Abuso edilizio – assenza titolo edilizio ovvero senza previo ritiro dello stesso – verbalizzazione Polizia Municipale – accertamento dei fatti in sede di giudizio penale – utilizzabilità – prova inizio lavori – onere della P.A. - insussistenza – annullamento ordinanza ripristinatoria – validità tito

26/05/2022

La società agiva per la riforma della sentenza del T.A.R. MARCHE -ANCONA: SEZIONE I Veniva premesso che la società appellante avesse chiesto, ai sensi dell’art. 9 della L. n. 122/89, il rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di una autorimessa interrata e sistemazione di terreno. Veniva comunicato l’avvenuto rilascio del permesso di costruire, precisandone le relative prescrizioni nonché l’importo dei diritti di segreteria da corrispondere. L’appellante, depositato presso l’Ufficio Sismico e Sicurezza Costruzioni della Provincia di Pesaro-Urbino la denuncia di inizio lavori ai sensi dell’art. 2 L. 64/74. Il tecnico della società appellante, infine, trasmetteva al Responsabile del Settore urbanistica la documentazione necessaria per il ritiro del permesso di costruire, oltre a ulteriore integrazione documentale. La consegna del titolo edilizio, tuttavia, veniva sospesa, in ragione del fatto che a seguito di un sopralluogo eseguito in loco, era stato accertato che erano in corso opere di costruzione di un manufatto interrato “in assenza del permesso di costruire ovvero senza previo ritiro del permesso di costruire stesso”. Seguiva l’ordinanza di rispristino in quanto i lavori sarebbero iniziati in data precedente alla comunicazione di rilascio del medesimo permesso di costruire. Il TAR ha respinto il ricorso ritenendo dirimente la circostanza secondo cui risultava dimostrato l’inizio lavori ritenendo che “se le dichiarazioni rese dal personale presente nel cantiere non costituiscono una prova definitiva dell’inizio dei lavori nella data dichiarata, sicuramente costituiscono un importante indizio che la parte non è in grado di smentire. Ciò a maggior ragione alla luce della documentazione depositata successivamente, che non costituisce integrazione postuma della motivazione dato che si limita a supportare affermazioni contenute negli impugnati provvedimenti. Appare quindi decisiva la già citata relazione del servizio polizia municipale. Sul tema va ricordato che le opere di abbancamento di macerie, terra e ghiaia ed uno scavo di sbancamento, modificando stabilmente la precedente conformazione dell'area per adattarla ad un impiego diverso rispetto alla sua condizione naturale ed oggettivamente "stabile", destinato cioè ad un uso non meramente contingente ma prolungato nel tempo, concretano una trasformazione del territorio rilevante - oltre che dal punto di vista paesaggistico - da quello urbanistico-edilizio, come tale soggetta a permesso di costruire sulla base della definizione generale di cui all'art. 3 comma 1 lett. e) del DPR 6.6.2001 n. 380 (Tar Liguria 5.6.2014 n. 876).” Veniva altresì affermato che i parcheggi ai sensi dell’art. 9, della L. 122/89, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, non possono essere assentiti se non “nello stesso fabbricato ove sono situate le unità immobiliari di cui il parcheggio costituisce pertinenza” e comunque solo all’interno delle aree urbane, mentre invece nella specie l’area interessata è situata in zona agricola. La società ha appellato l’indicata decisione. Il Collegio di secondo grado, ha così deciso: … “DIRITTO Con il primo motivo d’appello è contestato il capo della sentenza che ha ritenuto dimostrato l’assunto secondo il quale i lavori di realizzazione della autorimessa, assentita con il P.d.C., sarebbero iniziati addirittura in data anteriore a quella del rilascio, circostanza che secondo il TAR sarebbe comprovata da una relazione di servizio redatta da agenti della Polizia Municipale, relazione che non integrerebbe una motivazione postuma e dunque sarebbe liberamente valutabile dal giudice. Preso atto dell’argomento utilizzato dal primo giudice, secondo cui tale relazione di servizio costituisce atto pubblico ai sensi dell’art. 2699 e 2700 c.c., la società appellante ha rammentato che, secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione, la fede privilegiata di cui godono gli atti pubblici non si estende alla intrinseca veridicità delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale dalle parti, né alla loro rispondenza rispetto alla effettiva intenzione delle parti, includendovi solo i fatti di cui l’organo accertatore ha avuto conoscenza diretta, e che ha attestato essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti; pertanto con riferimento alle dichiarazioni effettuate al pubblico ufficiale, la relativa veridicità deve essere valutata dal giudice secondo il principio del libero convincimento. Sotto diverso profilo l’appellante ha contestato l’affermazione del TAR secondo cui le opere di sbancamento di macerie, terra e ghiaia, e uno scavo di sbancamento integrerebbero modificazione rilevante del territorio, che necessitano di titolo edilizio: sul punto la società appellante ha richiamato l’art. 33 del regolamento edilizio regionale, il quale stabilisce che i semplici movimenti di terra e/o le sole opere provvisionali di cantiere non costituiscono inizio lavori, ed ha inoltre richiamato l’insegnamento della Cassazione penale secondo cui per integrare l’inizio lavori non è sufficiente un semplice sbancamento, essendo necessaria la dimostrazione di ulteriori elementi, quali l’impianto del cantiere, l’innalzamento di portanti, l’elevazione di muri o l’esecuzione di scavi e fondazioni. Infine, nell’ambito del primo motivo d’appello la società appellante ha contestato la pertinenza al caso di specie della sentenza del Consiglio di Stato n. 735 del 17 febbraio 2014 - richiamata dal TAR per respingere il sesto motivo di ricorso - secondo cui i parcheggi in deroga agli strumenti urbanistici, ai sensi dell’art. 9 della L. n. 122/89, possono essere realizzati solo all’interno del fabbricato cui si riferiscono e solo in aree urbane: tale orientamento non sarebbe univoco, sussistendo pronunce di Tribunali Amministrativi Regionali, nonché della stessa Corte di Cassazione, secondo cui non v’è incompatibilità tra la destinazione agricola e la realizzazione di parcheggi interrati, sempre che ricorrano tutte le condizioni previste dalla norma. In ogni caso, le opere di cui è stata contestata la realizzazione prima del rilascio del permesso di costruire sarebbero soggette, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del Regolamento edilizio regionale, a segnalazione certificata di inizio attività, e quindi avrebbero dovuto essere sanzionate, semmai, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001. Il motivo d’appello è fondato. Preliminarmente va dichiarata l’ammissibilità della produzione documentale costituita da copia della sentenza del Tribunale penale di Urbino, trattandosi di documento di cui l’appellante, per ovvi motivi, non poteva avere la disponibilità nel corso del primo grado di giudizio, ed essendo tale documento utile ai fini della decisione, contenendo vari elementi che spiegano l’origine della (prima) relazione di servizio. L’indicata decisione del giudice penale ha definito un giudizio che, con riferimento alle opere oggetto degli atti impugnati, vedeva la rappresentante legale della società appellante imputata solo delle contravvenzioni di cui agli artt. 94 e 95 del D.P.R. n. 380/2001, per aver realizzato un garage interrato in assenza dell’attestazione di avvenuto deposito da parte dell’Ufficio Sismico della Provincia di Pesaro Urbino: non è quindi stata contestata, in sede penale, la realizzazione di opere in assenza di titolo edilizio. Si legge nella sentenza del Tribunale di Urbino che due agenti della Polizia Municipale hanno visionato il cantiere da una collina antistante, tramite binocolo, senza accesso diretto al sito, scattando fotografie da una distanza di 100-200 metri con una piccola fotocamera digitale che ha restituito fotografie poco chiare nella risoluzione. Anche successivamente veniva effettuato un “sopralluogo” con le stesse modalità, constatando che i lavori erano progrediti. Infine un terzo sopralluogo veniva effettuato, in tale occasione direttamente presso il cantiere, unitamente a personale dell’Ufficio urbanistica del Comune. Nel corso del dibattimento penale le fotografie scattate (presumibilmente) il primo giorno dagli agenti della Polizia Municipale venivano mostrate ad un teste, dipendente dell’Ufficio sismico della Provincia, il quale dichiarava di non vedere altro che una escavatrice con alcuni muretti sullo sfondo. Tuttavia gli stessi agenti della Polizia Municipale che avevano partecipato al “sopralluogo” hanno dichiarato, al Tribunale penale, quanto scritto nella relazione di servizio, e cioè che a quella data risultava già effettuato uno sbancamento con realizzazione di una piattaforma in cemento, dai cui lati emergevano dei ferri. Sulla base degli elementi dianzi ricordati, il Tribunale penale ha concluso che v’è quantomeno un dubbio che quanto riscontrato durante il sopralluogo del 09.10.2014 costituisse già un inizio di lavori strutturali rilevante per l’operatività della normativa antisismica” contestata agli imputati. Ebbene, ritiene il Collegio che quanto emerge dalla sentenza del Giudice penale consente di affermare che la relazione di servizio non si riferisce ad un vero e proprio “sopralluogo”, essendo pacifico che il cantiere non è stato ispezionato direttamente, e in contraddittorio con l’appellante, e che lo stesso è stato solo visionato da lontano: sul punto si deve stigmatizzare il fatto che la relazione, specifica solo che i verbalizzanti si sono posti “in un sito posto a fronte di quello oggetto di segnalazione”, omettendo di riferire l’esatta posizione e la significativa distanza esistente tra il cantiere e il luogo dell’appostamento, distanza che però costituisce un elemento di valutazione importante per stabilire l’attendibilità di quanto i verbalizzanti hanno riferito (al giudice penale e nel rapporto di servizio) di aver visto in tale situazione (e cioè la realizzazione di uno sbancamento e di una pavimentazione con gettata in cemento, ai lati della quale fuoriuscivano ferri..). Estremamente significative, poi, sono le dichiarazioni del dipendente dell’Ufficio sismico della Provincia, che, sentito dal Giudice penale sulle fotografie scattate dagli agenti della Polizia Municipale, ha detto che da essa era evincibile solo la presenza di una scavatrice: presumibilmente si tratta delle stesse fotografie prodotte, nel corso del giudizio celebrato innanzi al TAR, le quali sono totalmente inintelligibili. Va ancora soggiunto che desta perplessità anche il fatto che, all’esito di tale sopralluogo la Polizia Municipale non ne abbia riferito immediatamente all’Ufficio urbanistica, preferendo tenere l’episodio “riservato”, optando per effettuare, un secondo sopralluogo, ancora con le medesime modalità (cioè dalla distanza di circa 100/200 metri e con il binocolo). Difatti, stando a quanto risulta dai documenti prodotti dalle parti nel corso del primo grado di giudizio, il Comando di Polizia Municipale ha inoltrato all’Ufficio urbanistica solo una “segnalazione” – non si sa quando né in che termini -, in seguito alla quale l’Ufficio urbanistica ha deciso di effettuare, congiuntamente agli organi di Polizia Municipale, un sopralluogo sul cantiere: si deve quindi presumere che la “segnalazione” sia posteriore al secondo “sopralluogo”. …. Va anche evidenziato che le “relazioni di servizio”, oltre a non essere state specificamente richiamate in alcuna delle ordinanze dell’Ufficio urbanistica (e cioè: in nessuna delle varie ordinanze sospensive, né nella ingiunzione di demolizione del 9 dicembre 2014, nelle quali si fa riferimento solo a una non meglio specificata “segnalazione” pervenuta dal Comando di Polizia Municipale), non recano il numero e la data del protocollo, sicché esse sono, in definitiva, prive di data certa. Quanto alle dichiarazioni del direttore dei lavori e del costruttore, se ne trova traccia nel citato rapporto del Comandante della Polizia Municipale; tuttavia al predetto rapporto non è allegato alcun verbale delle dichiarazioni rese da tali soggetti, in relazione alle quali non è dato comprendere quando e da chi sarebbero state raccolte. Tali dichiarazioni vengono menzionate anche nella informativa inviata, dal Responsabile del Settore urbanistica alla Provincia: tuttavia nel rapporto che lo stesso responsabile del Settore urbanistica ha inoltrato al Sindaco, non se ne fa alcun cenno, ragione per cui si deve ritenere che l’origine dell’informazione sia il rapporto, in pari data, del Comandante della Polizia Municipale. In definitiva, anche con riferimento alle dichiarazioni rese dal DL e dall’Impresa, circa la data di inizio lavori, non esiste un verbale di pubblico ufficiale che faccia prova fino a querela di falso delle dichiarazioni che tali soggetti avrebbero reso: in particolare va detto che, con la frase sopra riportata, ….. il Comandante della Polizia Municipale non ha dichiarato in modo esplicito di aver raccolto tali dichiarazioni, limitandosi a riferirne, ma proprio per tale ragione il rapporto in questione non equivale ad un atto pubblico che dimostri che il DL e l’impresa hanno effettivamente reso tali dichiarazioni. Le considerazioni che precedono inducono, conclusivamente, a ritenere che non esiste agli atti la prova che i lavori di realizzazione dell’autorimessa assentita abbiano avuto inizio in data anteriore a quella del rilascio del titolo edilizio, ragione per cui l’impugnata sentenza merita di essere riformata nella parte in cui afferma che il Comune avrebbe efficacemente dimostrato l’inizio lavori in data anteriore al rilascio del titolo edilizio. Va a questo punto rilevato che l’ingiunzione di demolizione si fonda unicamente sul presunto avvio dei lavori in data antecedente alla comunicazione di rilascio: l’Ufficio urbanistica, infatti, differentemente da quanto evidenziato nelle ordinanze sospensive, ha rinunciato a far valere l’illegittimità delle opere in quanto realizzate prima del materiale ritiro del titolo edilizio, seppure in epoca successiva alla data in cui il Comune ha deliberato di rilasciarlo, e tale punto non può più essere rimesso in discussione perché il TAR, con un capo della sentenza che non è stato impugnato dal Comune, ha esplicitamente affermato “l’inizio dei lavori anteriore al ritiro, se pure poteva costituire una irregolarità ….non poteva centro essere considerato abuso edilizio e, in particolare, costruzione in assenza di permesso di costruire.” Va poi soggiunto che l’ingiunzione di demolizione non fa cenno alcuno alla presunta difformità delle opere rispetto al PRG, e del resto non risulta che il permesso di costruire sia mai stato annullato in autotutela: esula, quindi, dall’ambito del presente giudizio qualsiasi questione afferente alla legittimità del predetto permesso di costruire. Da quanto precede consegue che l’appello può essere accolto per la valenza dirimente della censura sopra esaminata, la cui fondatezza determina, ex se, la necessità di annullare l’ingiunzione di demolizione. Vanno inoltre annullate, per insussistenza dei presupposti su cui si fondano: l’ordinanza con cui l’Ufficio urbanistica ha sospeso i lavori, e la nota, con cui è stata comunicata la sospensione della consegna del permesso di costruire. In esecuzione della presente decisione il Comune, qualora non intenda determinarsi diversamente, provvederà a consegnare alla società appellante il permesso di costruire, il cui termine triennale di efficacia non può essere decorso, essendo stato sospeso il rilascio del titolo.” …