APERTURA PARCHEGGIO A PAGAMENTO – GIURISDIZIONE – G.A. SCIA/DIA – PREAVVISO RIGETTO – INSUSISTENTE – TITOLARITA’ AREA E ASSENZA SERVITU’ PUBBLICHE – DESTINAZIONE A PARCHEGGIO PUBBLICO INCOMPATIBILITA’ / INSUSSISTENZA PRESUPPOSTI PER IL LEGITTIMO ESERCIZIO – RISARCIMENTO DANNI PRESUPPOSTI – SUSSISTE

09/05/2024

Viene impugnato il provvedimento con il quale è stata rigettata la Dichiarazione di Inizio Attività (di seguito, per brevità "D.I.A") relativa all'apertura di un autoparcheggio a cielo aperto a pagamento Con il primo motivo si lamenta la mancata comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. Con il secondo si deduce la violazione degli artt. 22 e 23 del DPR n. 380/2001, in quanto la rivendicazione di un diritto reale sulla strada non potrebbe costituire l’unico valido presupposto per l'esercizio del potere inibitorio dei lavori. Con il terzo motivo si deduce il vizio di eccesso di potere per manifesta contraddittorietà tra più atti. Infatti, in risposta a una richiesta di riesame presentata dai ricorrenti, successiva all’impugnato diniego, il Comune ha manifestato l’intenzione di “definire la situazione giuridica dell'area”, in contraddizione con l’asserita esistenza di una servitù pubblica alla base del diniego. Con il quarto motivo si sostiene la decadenza del vincolo a parcheggio pubblico imposto sull’area. Con il quinto motivo si contesta l’affermazione del Comune per cui la realizzazione di un parcheggio a pagamento sarebbe contraria alla destinazione a parcheggio pubblico dell’area medesima. Con il sesto motivo, parte ricorrente sostiene l’assenza di presupposti per la presenza sull’area di una servitù pubblica o di uso pubblico, trattandosi di un bene privato non utilizzato dalla collettività indifferenziata, ma semplicemente utilizzato come parcheggio dai residenti delle vicinanze e dagli utenti della attività commerciali. Rilevata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della domanda impugnatoria relativa al provvedimento comunale, viene valutata la domanda risarcitoria presentata con il ricorso e ulteriormente specificata con le memorie conclusive. Devono essere trattate le eccezioni preliminari del Comune. Il Comune deduce in primo luogo che parte ricorrente non avrebbe interesse al conseguimento della DIA, in quanto l’attività di parcheggio pubblico sarebbe sottoposta al regime concessorio. La questione appare sostanzialmente estranea alla fattispecie in esame, dato che parte ricorrente ha basato la sua richiesta proprio sulla piena proprietà e sul carattere privato del medesimo. Inoltre, il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione in quanto i ricorrenti mirerebbero a un totale e incondizionato riconoscimento del diritto di proprietà, rientrante nella giurisdizione dell’AGO. Anche questa eccezione è infondata. Infatti, come già accennato, i ricorrenti richiedono la DIA sulla base dell’asserita piena proprietà del suolo, come del resto risulta dai dati catastali, mentre è il Comune a contrastare tali dati, sostenendo la presenza la proprietà o la titolarità di servitù sull’area, per ottenere le quali ha agito di fronte al giudice ordinario. Si può quindi passare al merito del ricorso  In primo luogo è infondato il primo motivo di ricorso. Infatti il modello procedimentale della DIA (oggi SCIA) è incompatibile con l'adozione, da parte della p.a., dell'avviso ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990, non potendo lo stesso definirsi come un procedimento avviato su istanza di parte (Tar Puglia Lecce 30 marzo 2020 n. 427). Sono fondati gli altri motivi. In primo luogo, nota il Collegio, la motivazione del diniego di SCIA è quasi esclusivamente basata sull’uso dell’area e sulle conseguenti pretese del Comune su di essa. La motivazione recita: “l'attività non può essere autorizzata dal momento che la richiesta di un corrispettivo per l'uso costituisce in ogni caso una modifica delle attuali condizioni di utilizzo da parte della generalità degli utenti. Non può negarsi, infatti, che l'area fin dalla sua originaria sistemazione eseguita in virtù della concessione edilizia n. 131/84, sia stata utilizzata da parte della collettività per un'esigenza di carattere pubblico. In effetti con la richiamata concessione, recante "costruzione edificio ad uso promiscuo (residenziale e attività commerciale) costruzione parcheggio pubblico" si è costituita la servitù pubblica (di fatto e a prescindere dalla stipula di apposita convenzione, peraltro non prevista) dal momento che il vincolo di accesso all'area in questione e l'area stessa siano stati "da sempre" utilizzati dalla collettività conformemente alla destinazione impressa alla stessa dal proprietario richiedente e successivamente confermata dalle previsioni degli strumenti urbanistici. La gran parte delle affermazioni dell’Amministrazione sono state smentite dalla sentenza della Corte d’Appello, non impugnata. In particolare, la già citata sentenza esclude il costante utilizzo da parte della collettività, la presenza della servitù pubblica in base alla concessione edilizia e il fatto che il vincolo d’accesso all’area e l’area stessa “sono stati "da sempre" utilizzati dalla collettività conformemente alla destinazione impressa alla stessa dal proprietario richiedente e successivamente confermata dalle previsioni degli strumenti urbanistici”. La titolarità dell’area e l’assenza di servitù pubbliche è quindi stata stabilita con sentenza passata in giudicato che vincola la PA (Cons. Stato VI, 20 aprile 2020, n.2515). La motivazione del provvedimento impugnato contiene solo un sintetico riferimento alla destinazione dell’area che, come riportato nel certificato di destinazione urbanistica, è compresa nel piano particolareggiato del Centro Storico approvato con D.P.G.R.M. n. 6765 del 28 settembre 1989, il quale classifica l'area a "parcheggio pubblico". Per giurisprudenza pressoché costante, di regola tale destinazione non comporta automaticamente l'ablazione dei suoli, e dunque non costituisce vincolo espropriativo o a contenuto espropriativo. In ogni in ogni caso, la decadenza dei vincoli espropriativi non comporta ex se la riespansione di precedenti destinazioni di zona, potendo l'amministrazione procedere, a determinate condizioni, a reiterazione del vincolo (Corte Cost., 20 maggio 1999 n. 179 e 18 dicembre 2001 n. 411), e comunque sussistendo solo l'obbligo a suo carico di reintegrare la disciplina urbanistica, dopo la decadenza del vincolo (Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2011 n. 4304; 13 ottobre 2010 n. 7493; 14 febbraio 2005 n. 432)". Nota però il Collegio che, nel caso in esame, l’incompatibilità con la destinazione a parcheggio pubblico (così come la natura confermativa o espropriativa del vincolo, mai reiterato) non sia mai stata oggetto del diniego qui contestato, dato che il Comune ha sempre rivendicato, principalmente, l’usucapione dell’area o, in alternativa, la costituzione di una servitù di uso pubblico, affermando in ogni caso che il corrispettivo per l’uso del parcheggio costituirebbe una modifica delle condizioni di utilizzo da parte della generalità degli utenti. Ne consegue che appaiono non decisive, nel caso in esame, la natura e la vigenza del vincolo, dato che lo stesso è comunque astrattamente compatibile con la richiesta di un corrispettivo e quindi con la richiesta di DIA dei ricorrenti (si veda Cons. Stato IV 7 settembre 2022 n.7799) Deve quindi essere dichiarata l’illegittimità del diniego impugnato ai fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34 comma 3 cpa. Passando alla trattazione della domanda risarcitoria, la stessa è fondata nei limiti che seguono. Come è noto, gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione sono, sotto il profilo oggettivo, il nesso di causalità materiale e il danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo; sul piano delle conseguenze, il fatto lesivo deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali lamentati; occorre allora verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), e successivamente quelli di carattere soggettivo, quali il dolo o la colpa della PA (Cons Stato V 21 luglio 2023 n. 4050) Nel caso qui esaminato sussistono gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione in quanto: a) il danno è derivante dal provvedimento di cui è stata dichiarata l’illegittimità in sede giurisdizionale. b) in tema di responsabilità dell'amministrazione da illegittimo esercizio della funzione pubblicistica, in ordine al risarcimento, la colpa della pubblica amministrazione viene individuata quando vi siano state inescusabili negligenze od omissioni, oppure gravi errori interpretativi di norme, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'Amministrazione (Cons. Stato IV 17 agosto 2023, n.7793). Nel caso in esame, la negligenza della PA si integra nella valutazione totalmente errata dei presupposti di fatto e di diritto posti base del diniego, con particolare rilievo all’assenza dell’uso pubblico dell’area e della costituzione di una servitù pubblica. Non emergono sul punto difficoltà interpretative o contrasti giurisprudenziali, anche alla luce delle univoche sentenze del giudice civile già citate. Non incide sul punto il respingimento dell’istanza cautelare da parte di questo Tar, reso in sede di sommaria cognizione e (ovviamente) posteriore al provvedimento impugnato.  Accertata la presenza di questi presupposti, rimane da verificare il requisito dell’ingiustizia del danno, dato che la responsabilità si atteggia diversamente a seconda che oggetto della lesione sia un interesse oppositivo ovvero pretensivo. Nel primo caso, occorre infatti accertare soltanto se l'illegittima attività dell'Amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio già acquisita, mentre è in relazione al diniego o alla ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo che occorre valutare, a mezzo di un giudizio prognostico, la fondatezza o meno della richiesta della parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (Cons. Stato IV 22 gennaio 2019, n. 536).  Con riferimento a tale parametro, il giudizio ha accertato l’assenza di incompatibilità tra la DIA per “Autoparcheggio” presentata dai ricorrenti e la destinazione dell’area (quindi va ritenuto soddisfatto il criterio della “normalità). Inoltre, è stata accertata la legittimazione dei ricorrenti a richiedere il titolo, in particolare con riguardo alla persistenza della proprietà e l’assenza di servitù di uso pubblico sul bene. Vi è però l’impossibilità per i ricorrenti di conseguire il predetto "bene della vita", dal momento che il terreno è stato ceduto dopo le sentenze favorevoli del giudice civile. Come condivisibilmente osservato in giurisprudenza, appartiene alle normali dinamiche imprenditoriali che l’imprenditore ritenga, in conseguenza di una sua autonoma decisione, di non insistere nella richiesta di un titolo e abbandonare una pregressa iniziativa imprenditoriale alla luce di nuove, ragionevoli e aggiornate valutazioni economiche di convenienza (CgA 10 ottobre 2022 n. 2016). Tale scelta esclude ovviamente che si possa riconoscersi un danno risarcibile imputabile alla pubblica amministrazione per il mancato conseguimento del titolo successivo alla cessione del bene.  Va però ritenuto, per quanto sopra, che in assenza del provvedimento illegittimo fosse presente una rilevante probabilità per i ricorrenti di ottenere l’avvio dell’attività di parcheggio a pagamento., compatibile con la destinazione dell’area (si veda, ancora, Cons. Stato IV 17 maggio 2022 n. 3888). Del resto, come nota parte ricorrente e come documentato dallo stesso Comune, l’area, dopo la cessione a terzi, è stata utilizzata dall’esercizio commerciale ivi presente per il parcheggio dei propri clienti e a tal fine vi è stata posizionata da parte del titolare apposita segnaletica. Ad avviso del Collegio sono quindi presenti i presupposti per il risarcimento del danno da perdita di chance. Sul punto, come è noto, sussiste incompatibilità tra il risarcimento del danno da lucro cessante, il quale presuppone che il soggetto leso dimostri, specificatamente, di avere perduto un reddito che con ragionevole certezza egli avrebbe realizzato e il risarcimento del danno da perdita da chance, il cui presupposto fondamentale è invece l'impossibilità di poter affermare che, se non fosse intervenuto un dato comportamento illecito, il vantaggio economico si sarebbe potuto conseguire con certezza (Cons. Stato, III 9 aprile 2019 n. 2308). Il risarcimento in caso di perdita di chance, pertanto, non può essere proporzionale al risultato perduto ma va commisurato, in via equitativa, alla possibilità perduta di realizzarlo. Parte ricorrente ha quantificato il danno tramite la documentazione dei ricavi di parcheggi limitrofi e il deposito di una delibera comunale (entrambe relative all’anno 2019) relativa a parcheggi dati in concessione dal Comune. Alla luce di tale documentazione si afferma che sarebbe stato garantito un ricavo minimo di circa 7.432 euro annui. La stima effettuata dai ricorrenti non è utilizzabile per la quantificazione del risarcimento. Difatti, la stessa considera i ricavi al lordo, non tiene conto del cosiddetto aliunde perceptum (la possibilità di utilizzare altro modo le risorse stanziate per il parcheggio) nonché di quanto ottenuto dal ricorrente per la cessione della propria parte del terreno alla sorella e da quest’ultima, per la vendita a terzi. Detto questo, il Collegio rileva come sia da ritenersi sufficientemente provata l’esistenza del danno risarcibile. Infatti, i dati mostrati dai ricorrenti (peraltro in parte provenienti proprio dal Comune) hanno documentato la profittabilità di altri parcheggi nell’area. Ciò va commisurato alla rilevante chance di esercitare l’attività di parcheggio pubblico sull’area come da DIA presentata, in assenza dell’illegittimo diniego oggetto d’impugnazione. Vi sono quindi, ad avviso del Collegio, i presupposti per procedere alla liquidazione in via equitativa. Infatti, la liquidazione equitativa del danno presuppone l'esistenza di un danno risarcibile certo (e non meramente eventuale o ipotetico), nonché l'impossibilità, l'estrema o la particolare difficoltà di provarlo nel suo preciso ammontare in relazione al caso concreto (presente nel caso in esame); la determinazione dell'ammontare del danno secondo il criterio equitativo, ove ne sussistano i presupposti, è rimessa d'ufficio, anche senza domanda di parte, al prudente apprezzamento del giudice (Cass. Civ 5 febbraio 2021 n. 2831).  Tenendo conto dei fattori sopra ricordati, e in particolare della circostanza che l’impugnato provvedimento ha impedito lo svolgimento dell’attività sostanzialmente fino alla cessione del terreno da parte della ricorrente il Collegio ritiene di quantificare il danno subito dai ricorrenti, per il periodo intercorrente tra l’adozione del provvedimento impugnato e la definitiva cessione del terreno. Ai fini dell'integrale risarcimento del danno, che costituisce debito di valore, occorre poi riconoscere al soggetto danneggiato, sulla somma riconosciuta a titolo risarcitorio, sia la rivalutazione monetaria secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat, che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, sia gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale), calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno della liquidazione del danno e con decorrenza dalla data di cristallizzazione del danno (da fissarsi data di trascrizione della cessione definitiva del terreno) e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Il tutto comprensivo, infine, degli interessi legali da calcolare sulla somma complessiva dal giorno della pubblicazione della presente sentenza - trattandosi di debito di valuta e sino all'effettivo soddisfo (Cons. Stato V, 13 luglio 2017 n. 3448).