Banca delle Marche – procedimento penale contro Amministratori e Dirigenti per bancarotta e altro – Società in Amministrazione controllata e dichiarata in stato di insolvenza – costituzione di parte civile di soci e obbligazionisti – legittimità – citazione responsabili civili Istituto di Credito Ce

03/09/2019

… “Sulle richieste di esclusione delle parti civili formulate dai difensori degli imputati con le memorie ex art. 121 c.p.p. in data 29/6/2019 e da tutti gli altri difensori all’odierna udienza;           quanto ai rilievi di carattere generale formulati nei confronti delle parti civili con le predette richieste di esclusione, rilevato e ritenuto che:

• Per quanto riguarda la costituzione di parte civile di azionisti ed obbligazionisti subordinati, questa debba ritenersi senz’altro ammissibile in quanto volta all’esercizio di un’azione risarcitoria iure proprio in relazione ad un danno patrimoniale ed extrapatrimoniale direttamente incidente nella sfera di tali soggetti, analoga a quella che soci e creditori sono legittimati ad esercitare ex art. 2395 c.c. e, comunque, in forza del più generale principio di cui all’art. 2043 c.c. (in senso conforme, vedasi: Ufficio Indagini preliminari – Roma, 07/11/2012 “E’ ammessa la costituzione di parte civile, concomitante a quella del commissario, degli azionisti e degli obbligazionisti di società in amministrazione straordinaria, in quanto gli stessi esercitano un titolo di azione propria personale per conseguire, in sede penale, l’accertamento di pretesa risarcitoria avente presupposti analoghi a quella che i soci sono legittimati ad esercitare ex art. 2395 c.c.”, in senso conforme: Tribunale di Milano, 29/09/1983);
• per gli obbligazionisti subordinati, cui soli si applica l’art. 240 L.F., inoltre, la costituzione di P.C. a tale specifico fine è espressamente consentita dalla previsione del II comma dell’art. cit. atteso che tale azione non può ritenersi assorbita in quelle che il Commissario Liquidatore, quale titolare dell’interesse del ceto creditorio alla conservazione delle garanzie patrimoniali dei crediti, abbia eventualmente esercitato in sede penale o civile al fine della reintegrazione del patrimonio sociale (in tal senso cassazione penale sez. V – 04/11/2016, n. 6904; cfr. Cassazione penale sez. V, 11/04/2016, n. 23647 e già citata Tribunale di Milano, 29/09/1983);
• non appare, inoltre, pertinente, nel caso di specie, il riferimento contenuto nella memoria degli imputati depositata all’odierna udienza, alla nota giurisprudenza di legittimità secondo cui il danno da deprezzamento delle partecipazioni sociali e da perdita dei dividendi non sarebbe risarcibile ex art. 2395 c.c. in quanto danno non immediato e diretto ma soltanto in via mediata e di riflesso incidente sulla sfera patrimoniale del singolo socio o del terzo per effetto del pregiudizio subito dal patrimonio sociale sì che la relativa tutela in sede giudiziaria, anche dopo la dichiarazione di fallimento, può competere unicamente alla società e no ai soci uti singuli (Cass. N. 8458/2014 e n. 4548/2012);
• nel caso di specie, infatti, secondo la prospettazione accusatoria, le condotte di mala gestio contestate agli imputati nel presente procedimento avrebbero determinato lo stato di grave instabilità finanziaria dell’istituto bancario che ha condotto all’applicazione della procedura di risoluzione secondo la disciplina di cui al D.l.vo n. 180/2015 ed, in particolare, all’assorbimento delle perdite mediante la procedura di salvataggio interno – c.d. bail-in – di cui all’art. 52 del decreto in questione che ha comportato la riduzione sino alla concorrenza delle perdite, e, nel caso di Banca Marche, all’“azzeramento” di azioni ed obbligazioni subordinate nella sfera patrimoniale dei titolari di tali strumenti finanziari atteso anche che, ai medesimi, a norma del comma V dell’art. 52 cit., è negato il diritto al risarcimento del danno e, quindi, conseguentemente preclusa la possibilità di partecipazione alla liquidazione dell’attivo nell’ambito della procedura concorsuale ed al conseguente ristoro;
• risulta evidente che, in tale situazione, il commissario speciale ex art. 37 D.L.vo cit. o il commissario liquidatore non può avere alcun potere di rappresentanza né sostanziale né processuale degli azionisti ed obbligazioni assoggettati al bail –in e che questi deve essere riconosciuto un titolo di azione risarcitoria iure proprio ex artt. 2043 o 2395 c.c. per il danno loro direttamente cagionato dalle condotte di mala gestio degli imputati senza correlativo danno per il patrimonio sociale; il rischio di eventuali duplicazioni del danno dovrà evidentemente essere scongiurato al momento della liquidazione del danno stesso;
• né può seriamente dubitarsi, nel caso in esame, della sussistenza di un nesso di causalità rilevante nel giudizio di responsabilità civile in quanto costituisce ormai ius receptum nella giurisprudenza di legittimità, da ultimo, ribadito anche nella succitata sentenza n. 6904/2016, il principio secondo cui “la responsabilità civile derivante da reato ha ad oggetto ogni danno eziologicamente riferibile all’azione od omissione del soggetto attivo del reato, e tale rapporto di causalità sussiste anche quando il fatto reato, pur non avendo determinato direttamente il danno, abbia tuttavia prodotto uno stato tale di cose che senza di esse il danno non si sarebbe verificato (Sez. 6, sentenza n. 11295 del 2/12/2014, dep. 17/3/2015, Vignati ed altro, Rv. 263170; sez. 1, sentenza n. 46084 del 21/10/2014, p.c. in proc. Galdiero, Rv. 261482; Sez. 1, sentenza n. 4060 del 8/11/2007, dep. 25/1/2008, Sommer ed altri, Rv. 239189)” (da ultimo, vedasi anche Cassazione penale sez. V 21/12/2016, n. 4701 secondo cui “la responsabilità per il danno derivante da reato comprende anche i danni mediati ed indiretti che costituiscono effetti normali dell’illecito secondo il criterio della cosiddetta regolarità causale”): nel caso in esame, l’operato penalmente rilevante degli imputati avrebbe cagionato lo stato di instabilità finanziaria che ha innescato la procedura di risoluzione ex lege dell’azienda di credito e, quindi, il danno per azionisti ed obbligazionisti subordinati;
• per quanto riguarda tutti gli altri creditori, ivi compresi i dipendenti, ne è senz’altro ammissibile, ai sensi dell’art. 240 co. II L.F., la costituzione di parte civile quanto meno relativamente all’azione iure proprio per il risarcimento del danno morale che, come già sopra evidenziato, non compete al commissario liquidatore che agisce unicamente per il risarcimento del danno arrecato al patrimonio sociale in rappresentanza della massa dei creditori (in tema vedasi Cass. Pen. Sez. V n. 42608 del 12/4/2005 secondo cui “Ai sensi dell’art. 240 comma 2 l. Fall., i creditori sono legittimati uti singuli ad esercitare l’azione civile nel procedimento penale per il delitto di bancarotta fraudolenta quando intendano far valere un titolo di azione propria, personale, come nel caso di danni non patrimoniali patiti dalla consumazione del reato”, ed ancora Tribunale di Milano Sez. III 30/1/2008 secondo cui “E’ ammissibile la costituzione di parte civile dei creditori sociali, in presenza della costituzione del commissario straordinario, per danni di natura extrapatrimoniale diversi da quelli per i quali è deputata la procedura”; sul danno non patrimoniale quale autonomo titolo di azione risarcitoria personale che giustifica la legittimazione del singolo creditore, vedasi anche Cass. Pen. Sez. V n. 8619 del 12/12/2014); … (omissis) …Quanto ai rilievi formulati nei confronti di parti civili costituite nominativamente indicate con le predette richieste di esclusone, rilevato e ritenuto che:
• quanto alle Fondazioni (Fondazione Cassa di Risparmio … (omissis) … “, va rilevato che tutti tali enti si costituiscono quali soggetti danneggiati nelle loro qualità di azionisti e le ultime due anche di obbligazionisti subordinati sì che la loro legitimatio ad causam deve senz’altro essere riconosciuta in base alle considerazioni di carattere generale sopra svolte; l’accertamento in concreto dell’effettiva sussistenza di tutte le voci di danno allegate e del nesso di causalità con le condotte delittuose contestate agli imputati attiene evidentemente al profilo della fondatezza della domanda e non a quello della ammissibilità;
• per quel che concerne i rilievi di carattere formale mossi alla costituzione di parte civile della Fondazione Cassa di Risparmio di __________ nella memoria degli avv.ti ___________, l’indicazione delle generalità del legale rappresentante della fondazione attraverso il nome ed il cognome e la carica di Presidente rivestita appare del tutto idonea e sufficiente alla certa identificazione dello stesso ed assolve senz’altro al requisito formale prescritto a pena di inammissibilità di cui all’art. 78 I c. lett. a) c.p.p.; anche la procura speciale conferita in calce all’atto di costituzione, benché denominata esclusivamente “Procura speciale ex art. 100 c.p.p.”, appare assolvere in un unico atto i requisiti di contenuto sia della procura speciale ex art. 122 c.p.p. che di quella ad litem ex art. 100 c.p.p. atteso che con essa si conferisce espressamente il potere di costituirsi parte civile al soggetto che, contestualmente, viene anche nominato difensore (principio pacifico in giurisprudenza è la possibilità del cumulo in un unico atto delle due procure speciali ex art. 122 c.p.p. ed art. 100 c.p.p.; in tema vedasi Cass. SS.UU. n. 44712 del 27/10/2004 da ultimo ribadita in Cass. SS.UU. N. 12213 del 21/12/2017);
• per quel che concerne i rilievi di carattere formale alla costituzione di parte civile della Fondazione Cassa di Risparmio di _______________, mossi verbalmente all’odierna udienza, la procura speciale ex artt. 100 e 122 c.p.p. appare correttamente conferita da soggetto legittimato dato che il Presidente della Fondazione risulta delegato ad hoc dal C.d.A. con delibera in data 11/10/2017 – di cui si dà atto nella delibera presidenziale n. 38 del 20/10/2017 – con cui, nel decidere la costituzione di parte civile, si dà espressamente incarico al Presidente affinché provveda ai relativi adempimenti;
• Banca d’Italia: viene eccepita la mancata indicazione del legale rappresentante dell’ente, in riferimento al requisito di cui all’art. 78, lettera a, c.p.p., nonché la carenza di potere del Direttore Generale al rilascio della procura speciale per la costituzione di parte civile.
• Le eccezioni sono entrambe infondate: quanto alla prima basta il rilievo che nell’atto di costituzione il legale rappresentante “Governatore Ignazio Visco” è testualmente ed esattamente individuato, ai fini e per gli effetti di cui all’art. 78, lettera a c.p.p. seppur erroneamente indicato anche quale soggetto rilasciante la procura speciale; quanto ai poteri del Direttore Generale Salvatore Rossi, deve evidenziarsi che l’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, gli attribuisce la competenza generale per gli atti di ordinaria amministrazione, tra i quali rientra senz’altro quello di costituirsi parte civile (cfr. Cass. Pen. 18266/2014; 40719/2007);
• E’ altresì eccepita dagli imputati l’insussistenza in concreto di danni risarcibili ed in particolare di quello all’immagine, ma tale rilievo, tenuto conto della qualità, in capo a Banca d’Italia, di soggetto detentore qualificato dello specifico interesse leso dal reato di cui all’art. 2638 c.c. attiene già al merito della pretesa risarcitoria e non all’ammissibilità della costituzione di parte civile.” … (omissis) …… “Sulle richieste di citazione di responsabilità civile svolte dalle parti civili costituite, rilevato e ritenuto che:
• Quanto alla società di certificazione bilanci X: la richiesta è manifestamente inaccoglibile perché non viene, già astrattamente, evocata una responsabilità per fatto altrui, consustanziale alla posizione del responsabile civile come configurata dall’art. 185 c.p. Le parti civili istanti, infatti, tratteggiano una responsabilità per fatto illecito e/o inadempimento proprio della società di revisione, il quale, in concorso con i fatti di reato attribuiti agli imputati, avrebbe contribuito eziologicamente alla produzione del danno nella loro sfera patrimoniale e non patrimoniale, con ciò palesemente riferendosi al fenomeno del concorso di più cause efficienti, attivate da soggetti diversi, nella produzione dell’evento dannoso;
• Quanto a Banca V, che tale Istituto di Credito sia privo di legittimazione passiva in quanto non chiamata a rispondere dei danni arrecati agli azionisti e obbligazionisti – odierne parti civili – dagli odierni imputati, nella loro qualità di dipendenti di ____, di cui V è successore;che, infatti, va esclusa in capo a tale Istituto di Credito titolarità passiva nel rapporto risarcitorio in considerazione di quanto previsto dall’art. 43 D.Lgs n. 180 del 2015, così come anche attuato dal provvedimento della Banca d’Italia (Prot. n. 1241108/15 del 22/11/2015); infatti, l’art. 43 del D.lgs. 180/2015 stabilisce che: “la cessione, in una o più soluzioni, a un ente-ponte ha ad oggetto: a) tutte le azioni o le altre partecipazioni emesse da uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di esse; b) tutti i diritti, le attività o le passività, anche individuabili in blocco, di uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di essi”, mentre il quarto comma della stessa norma specifica che “fermo restando l’art. 47, comma 9, l’ente-ponte succede all’ente sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività o nelle passività ceduti, salvo che la Banca d’Italia disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi della risoluzione”. In applicazione di tale ultima previsione, la Banca d’Italia, nell’avvalersi del potere di escludere talune attività o passività dalla cessione, nel provvedimento del 22 novembre 2015 ha chiarito che “restano escluse dalla cessione dell’azienda soltanto le passività diverse dagli strumenti di capitale, come definiti dall’art. 1, lettera ppp), del D.lgs. 16 novembre 2015, n. 180, in essere alla data di efficacia della cessione, non compatibili nei fondi propri, il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell’ente in risoluzione”, con riferimento alle obbligazioni subordinate elencate con i relativi codici del provvedimento medesimo (tra cui anche quelle degli odierni attori). Per completare il perimetro dell’oggetto della cessione, la Banca d’Italia, disponendo in merito alla “Cessione dei diritti, delle attività e delle passività ai sensi del Decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180”. (Prot. n. 1241108/15 del 22/11/2015) ha previsto “che tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’azienda bancaria della banca in risoluzione, ivi compresi i diritti reali sui beni mobili ed immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data di efficacia della cessione”, sono ceduti ex artt. 43 e 47 del d.lgs. 180/15.Alla luce delle superiori disposizioni deve ritenersi che il diritto risarcitorio vantato dalle costituite parti civili nei confronti di Banca delle Marche spa ex art. 2049 c.c. non rientra nelle passività che sono state trasferite all’Ente Ponte prima e a V poi, in quanto il relativo giudizio è stato promosso in epoca successiva alla cessione. La superiore ricostruzione normativa è coerente con la ratio della disciplina delineata dal legislatore, volta a consentire la prosecuzione delle funzioni essenziali dell’azienda bancaria sottoposta a risoluzione, così come è dato desumere dall’art. 42 del D.lgs. n. 180 del 2015; per ottenere tale risultato è indispensabile che l’ente che subentra nei rapporti giuridici della Banca sottoposta a risoluzione non sia chiamato a rispondere di passività non determinate, emerse solo successivamente alla data di efficacia della risoluzione, in quanto prima di allora mere pretese neanche azionate giudizialmente; infatti, tali passività, ove superiori e non previste rispetto alle attività trasferite, potrebbero pregiudicare la stabilità finanziaria dell’ente subentrante e costituirei serio pregiudizio per la prosecuzione della sua attività. Proprio per soddisfare tale esigenza il comma 2 dell’articolo 43 ha previsto che “il valore complessivo delle passività cedute all’ente ponte non supera il valore totale dei diritti e delle attività ceduti o provenienti da altre fonti”.Non condivisibile è quanto argomentato dalle parti civili difese dall’avv. ________, che hanno sottolineato come alla luce del documento denominato “trasmissione di informazioni a Banca d’Italia ai sensi del D.L. 16 novembre 2015 n. 180”, redatto e trasmesso dai commissari giudiziali a Banca d’Italia e nel quale erano stimati i danni risarcibili agli azionisti ed agli obbligazionisti. Tale documento non incide sulla disciplina positiva, che – come visto (Prot. n. 1241108/15 del 22/11/2015) – presuppone che le passività relative alle azioni di responsabilità si trasferiscano solo dove le relative cause siano pendenti alla data della cessione; né incide sull’interpretazione fondata sulla ratio della normativa, atteso che da tali mere stime, eventuali ed indeterminate, non può desumersi la conoscenza “legale” dell’ente subentrante delle passività di cui si discute ai fini della valutazione di sostenibilità dell’operazione. Sotto altro punto di vista va osservato come tale documento neanche rilevi ai fini di quanto previsto dall’art. 2560 c.c., atteso che la disciplina ordinaria della cessione di azienda è destinata a cedere dinanzi alla normativa speciale dettata per la risoluzione delle Banche dal d.lgs. n. 180/2015.Ritenuto che la questione di legittimità costituzionale proposta dall’avv. ___________ non sia raccoglibile in quanto manifestamente infondata, non rinvenendosi, nella disciplina che esclude la legittimazione passiva dell’Ente Ponte rispetto al diritto risarcitorio vantato dalle parti civile nei confronti del datore di lavoro degli odierni imputati, contrasto con gli artt. 3, 41 e 46 della Costituzione, rappresentando la stessa legittima espressione della discrezionalità del legislatore e non essendo precluso alle predette parti civili di esercitare tali diritti nei confronti degli imputati danneggiati. Pertanto, il quadro normativo sopra ricostruito interessa non il diritto risarcitorio direttamente azionabile nei confronti dell’istituto di credito per propria responsabilità, bensì quello derivante da responsabilità di terzi soggetti, nei confronti dei quali – come detto - permane l’azione diretta.Quanto a Banca delle Marche spa in liquidazione coatta amministrativa, già costituita nell’odierno processo in quanto già evocata da altre parti, che non è necessario autorizzare la citazione di tale Ente, atteso che, secondo il condivisibile insegnamento della Corte di legittimità (sent. 46991 del 2015; conforme), “ai fini della regolarità della citazione del responsabile civile non è necessario che l’istanza provenga da tutte le parti civili già costituite, purché al responsabile civile venga indirizzata la domanda risarcitoria anche dalla parte civile che non abbia proposto la predetta istanza di citazione”.” …(omissis)