Clausola arbitrale – nullità per sopravvenuto art. 34 d.leg.vo 5/2003 – infondatezza – ragioni – clausola arbitrale contenuta in un contratto di associazione in partecipazione – competenza a conoscere la nullità per simulazione e declaratoria di sussistenza di società di fatto le parti - sussistenza

20/06/2022

… “FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Il Dott. X ha promosso l'arbitrato nominando arbitro l'Avv. A, con atto notificato il 26.11.2020, in forza della clausola arbitrale contenuta nel contratto di associazione in partecipazione del 31.12.1993 che lo vede come associato mentre associante è la controparte Dott. V. La clausola n. 6 del citato contratto inter partes così recita: “Qualsiasi controversia dovesse sorgere fra le parti in relazione all’esecuzione ed interpretazione del presente contratto, verrà devoluta alla cognizione di un collegio arbitrale composto da tre membri di cui due nominati dalle parti ed il terzo nominato dai primi due o, in caso di disaccordo, dal presidente del Tribunale di Urbino.” Il Dott. V ha nominato arbitro il Prof. Avv. B con atto notificato in data 9.12.2020. In data 03.05.2021 i predetti arbitri hanno nominato terzo arbitro l'Avv. C con funzioni di Presidente. Il Collegio arbitrale si è ritualmente costituito 1'08.06.2021, data in cui il Prof. Avv. B e l’Avv. C hanno accettato l’incarico. (omissis) **** … “BREVE SINTESI DELLE QUESTIONI PROSPETTATEE' stato stipulato tra le parti un contratto di associazione in partecipazione in data 31.12.1993 (la cui validità è contestata dal Dott. X) “per l'esercizio della farmacia di cui è titolare il Dott. V, corrente in (omissis), (si legge testualmente nel citato contratto doc. 7 fascicolo X) che vede quale associante il Dott. V e quale associato il Dott. X.In data 23.11.1975 (doc. 2 id.) era stato sottoscritto un contratto di società di fatto che avrebbe secondo l'attore regolato i rapporti fino al 31.12.1993 (circostanza anche questa contestata dalla difesa V).Il dott. V ha comunicato in data 11.06.2020 (doc. 9 id.) il proprio recesso dal contratto di associazione in partecipazione a far data dal 31.12.2020.Il dott. X ha contestato il recesso in quanto il contratto di associazione in partecipazione sarebbe nullo (per inesistenza dell'oggetto e della causa) o, in subordine, inefficacie perché simulato (le parti avrebbero dovuto darsi esecuzione al contratto di società di fatto, mai cessato) ed ha domandato ( si riproducono di seguito testualmente le conclusioni della difesa X nelle memorie autorizzate di replica depositate il 15.10.2021):Nel merito, in via principale:- accertare e dichiarare la nullità del contratto di associazione in partecipazione stipulato inter partes in data 31.12.1993.Nel merito in via gradata:- accettate e dichiarare la inefficacia, sub specie di simulazione, del contratto di associazione in partecipazione stipulato inter partes in data 31.12.1993, per le ragioni esposte in atti e per quanto si vérrà in seguito ad argomentare;per converso, accertare e dichiarare l'esistenza inter partes di una società di fatto; per l'effetto, accertare e dichiarare la contitolarità dell'azienda1'atmacia tra i dottori V e X."In ogni caso, per effetto delle svolte domande - tanto in via principale quanto in via gradata:accertate e dichiarare la illegittimità/irritualità/inefficacia del recesso comunicato dal dottor V al dottor X in relazione al contratto di associazione in partecipazione stipulato Inter partes in data 31.12.1993, per le ragioni esposte in atti e per quanto si verrà in seguito ad argomentare;così accertata e dichiarata la sussistenza di una società di fatto tra i dottori V e X, avente ad oggetto la gestione della Farmacia descritta in atti, statuire che gli odierni contendenti vantano i medesimi diritti, patrimoniali ed amministrativi in relazione alla ridetta società, e che tali diritti saranno validi ed efficace sino all'eventuale scioglimento del rapporto societario.Nel merito, in via subordinata:nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle superiori domande, accertare e dichiarare preliminarmente il grave inadempimento ascrivibile al dott. V, nella di lui qualità di preteso associante in partecipazione, per avere lo stesso omesse di redigere - anno per anno ovvero al termine del contratto di associazione in partecipazione - il rendiconto della gestione.A tal fine si spiega istanza ex art. 263 c.p.c. onde avere il rendiconto della gestione dell'attività della Farmacia dal 01.01.1994 al 31.12.2020, sia con riferimento alle singole annualità sta con riferimento all’intero periodo di riferimento.Per l'effetto, condannare - all'esito di tale rendicontazione - il dottor V a corrispondere al dottor X tutti gli utili maturati, di anno in anno, nonché quelli di fine gestione (che dovranno considerare anche le migliorie apportate all'attività d'impresa, l'incremento di clientela, ecc).Condannare altresì il dott. V a restituire al dott. X i beni immobili di sua proprietà, utilizzati nello svolgimento dell’attività aziendale della Farmacia.Riservata la domanda di risoluzione del contratto, nei termini esposti in narrativa.****La difesa del Dott. V così concludeva (si riportano testualmente le conclusioni della difesa V nella comparsa di costituzione depositata il 14.09.2021)

• Dichiarare in via preliminare la nullità sopravvenuta della clausola compromissoria ex articolo 34 decreto legislativo 5/2003; in subordine la incompetenza del collegio arbitrale nei confronti delle domande attrici tutte;
• in subordine, salvo gravami, limitare la propria statuizione alla sussistenza tra le parti dell’unico rapporto sostanziale di associazione in partecipazione come stipulato con scrittura privata 31/12/1993, dichiarando che nulla è dovuto all'attore per alcuna causale conseguente al detto contratto totalmente adempiuto sotto il profilo economico e cessato per legittimo recesso in data 3112 2020;
• in via subordinata e nel merito, salvo gravami, dichiarare la nullità del contratto di società ad oggetto l'esercizio provvisorio di una azienda farmaceutica stipulato il 23/11/1975; in subordine ulteriore cessato tale rapporto a far tempo dal 15/511981; in ulteriore subordine a far tempo dal 31/12/1983, con declaratoria di prescrizione di ogni diritto patrimoniale semmai residuato in capo all'attore il caso maturato;
• dichiarare la inesistenza tra le parti di una società di fatto ad oggetto l'esercizio della titolarità definitiva della sede farmaceutica ubicata in (omissis); in subordine la sua nullità escludendovi comunque l'immobile di proprietà esclusiva del Dottor V ove la farmacia ha ubicazione;
• dichiarare comunque prescritto ogni altro diritto patrimoniale come rivendicato dall’attore respinto ogni ulteriore domanda attrice ivi compreso l'azione di rendiconto siccome nulla infondata, con vittoria delle spese di difesa e ponendo a carico di parte attrice le spese di costituzione funzionamento del collegio arbitrale nonché della fase cautelare avanti al Tribunale di Urbino.****(omissis)Le parti depositavano le rispettive precisazioni delle conclusioni.La difesa del Dott. X precisava in modo identico alle già sopra trascritte conclusioni, mentre la difesa del Dott. V così precisava:Piaccia al Collegio Ill.mo dichiarare:

1. in via preliminare la nullità sopravvenuta della clausola compromissoria ex articolo 34 decreto legislativo 5/2003 per nullità della composizione del Collegio e della costituzione del medesimo.
2. in subordine la incompetenza del collegio arbitrale nei confronti delle domande attrici tutte, sotto i seguenti gradati profili:A) Perché gli arbitri sono chiamati a decidere non già sulla esecuzione ed interpretazione del contratto 31\12\1993, bensì sulla nullità e o inefficacia per simulazione e\o relativa e statuendo sulla esistenza tra le parti di un diverso rapporto societario del caso addirittura preesistente; B ) Perché la clausola compromissoria è inserita nel diverso e distinto contratto 31\12\199 3 ed in via principale chiede l'attore l'accertamento dell’esistenza e prosecuzione del diverso contratto 23\11\1975 nonché la dissimulazione di società di fatto attraverso la simulazione di associazione in partecipazione. Il tutto in violazione dell’articoli 800- 817 c.p.c;C) Perché la conoscenza da rapporto di associazione in partecipazione con rapporto lavorativo dell'associato rientra nella competenza esclusiva per materia del Tribunale ordinario giudice del lavoro esclusa la sua compromettibilità per arbitri;
3. In gradato subordine, salvo gravame, limitare la propria statuizione alla sussistenza tra le parti del rapporto sostanziale di associazione in partecipazione come da scrittura 31\12\1993 dichiarando che nulla è dovuto all'attore per alcuna causale conseguenza ho detto contratto totalmente adempiuto sotto il profilo economico è cessato per legittimo recesso in data 3112 2020.
4. Sempre in via subordinata e salvo gravame, dichiarare la nullità del contratto di società ad oggetto l'esercizio provvisorio di un'azienda farmaceutica stipulato il 23\11\1975 e la nullità della società avente l'esercizio di concessione di pubblico esercizio farmaceutico per contrasto con norme imperative ai sensi dell'articolo 60 e seguenti d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3 e succ. modif. e 13 L. 475\1968 e art. 8 comma 1 lettera c L. 362\1991 per incompatibilità quale pubblico impiegato del X, nonché per contrasto con gli articoli uno e seguenti 11-12 L. 47 5\1968 afferenti il divieto di costituzione di società per l'esercizio del servizio farmaceutico e l'affidamento della titolarità della farmaci a mezzo pubblico concorso e l'obbligo di esercizio personale dell’attività.
5. In subordine ulteriore dichiarare nel merito cessato tale rapporto a far tempo dal 15/5/1981 in subordine a far tempo dal 31\12\ 1993 con declaratoria di prescrizione di ogni diritto patrimoniale semmai residuato in capo all’attore nel caso maturato.
6. Dichiarare comunque nel merito salvo gravame la inesistenza tra le parti di una società di fatto ad oggetto l'esercizio della titolarità definitiva della sede farmaceutica ubicata in (omissis); in subordine la sua nullità escludendovi comunque l’immobile di proprietà esclusiva del Dottor V ove la farmacia ha ubicazione;
7. Dichiarare salvo gravame comunque prescritto ogni altro diritto patrimoniale come rivendicato dall'attore respinto ogni ulteriore domanda attrice ivi compreso l'azione di rendiconto, siccome nulla infondata, con vittoria delle spese di difesa e ponendo a carico di patte attrice le spese di costituzione funzionamento del collegio arbitrale nonché della fase cautelare avanti al Tribunale di Urbino.Le parti depositano le rispettive note autorizzate illustrative delle questioni preliminari o pregiudiziali e le repliche.DIRITTOAd avviso del Collegio la prima questione da trattare è se la dedotta nullità del contratto di associazione in partecipazione possa inficiare la validità della clausola arbitrale in esso contenuta.In virtù del principio di autonomia della clausola compromissoria, da ultimo statuito dall’art. 808 c.p.c., la eventuale nullità del negozio sostanziale non travolge la clausola compromissoria in esso contenuta, restando rimesso agli arbitri l’accertamento della dedotta invalidità del contratto. La Suprema Corte ha chiarito il rapporto tra clausola compromissoria ed il contratto nel quale la clausola è contenuta, precisando che la nullità del contratto stesso non va ad incidere sulla validità ed efficacia della clausola compromissoria, in assenza di specifici vizi della clausola stessa (Cass., sez. I, 01/09/2015, n. 17393).****La seconda questione preliminare da affrontare è stata sollevata già nell'atto di nomina arbitrale dalla difesa del Dott. V - ribadita sia nella comparsa di risposta del 14.09.2021 ed anche nelle precisazioni delle conclusioni del 16.02.2022 - che eccepisce l'incompetenza del Collegio arbitrale a decidere la controversia in quanto sarebbe nulla la clausola arbitrale per violazione dell'art. 34, comma 2 del D.lgs n. 5 del 2003, applicabile a suo dire al caso di specie trattandosi di controversia societaria, in quanto la suddetta clausola non prevede che il potere di nomina degli arbitri sia conferito ad un terzo estraneo.Se è vero che è affetta da nullità la clausola compromissoria contenuta dello statuto di una società la quale, non adeguandosi alla prescrizione di cui all’art. 34 D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, non potendosi accettare la tesi del “doppio binario” (cfr. Cass., Sez. I, 28/7/2015, n. 15841; Cass. Sez. I, 17702/2014, n. 3665, Cass. Sez. 6, 10/10/2012 n. 17287), è altrettanto vero che la norma da ultimo menzionata è chiaramente riferita ai soli « atti costitutivi delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio », con la conseguenza che, resta possibile, una volta insorta la controversia, la redazione di un compromesso che sia conforme alla disciplina codicistica e, quindi, senza le peculiarità dell’arbitrato endosocietario e, soprattutto, senza le nullità comminate dal cennato D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (Cass. Sez. I, 30/04/2018, n. 10399). E' inoltre pacifica la tipicità sua propria del contratto di associazione in partecipazione, disciplinata dagli artt. 2549 e segg. c.c. e dalle norme sul contratto in generale (in tal senso Cass., Sez. I, 17/07/2013, n.17468 che ha ritenuto corretto l'intervento del Giudice di merito che nel fissare un preavviso all’esercizio di un recesso da un rapporto associativo, allorché la durata dello stesso non stata fissata legislativamente, ha tenuto conto dell'oggetto e della natura del contratto, con valutazione equitativa); il contratto di associazione in partecipazione si differenzia dal contratto di società per la mancanza di un autonomo patrimonio comune, risultante dai conferimenti dei singoli soci, e per l’assenza di una gestione in comune dell’impresa che è esercitata, anche nei rapporti interni, dal solo associante, cui compete di svolgere ogni attività relativa all’impresa stessa secondo la propria libera denominazione, con l’assunzione della responsabilità esclusiva verso i terzi; mentre il cointeressato può esercitare eventualmente – ove sussista apposito patto e nei limiti in esso fissati – soltanto un controllo sulla gestione dell'impresa della quale resta dominus l'assodante (Cass., sez. II, 08/06/1985, n.3442).Inoltre deve ritenersi che sia valida una clausola arbitrale, quale quella contenuta nel contratto di associazione in partecipazione di cui trattasi, da riferirsi a rapporti societari non formalizzati, come prospettati dall’attore. Per tali motivi l’eccezione di nullità della clausola arbitrale sotto questo profilo non può essere accolta.Ulteriore questione preliminare riguarda sempre una eccezione svolta dalla difesa del resistente V secondo cui la declaratoria di nullità (per mancanza dell'oggetto e\o della causa) e\o inesistenza del contratto di associazione in partecipazione inter partes domandata dalla difesa V non rientrerebbe nella competenza degli arbitri che sarebbe limitata a "qualsiasi controversia dovesse sorgere tra le parti in ordine alla esecuzione ed interpretazione del presente contratto”. Secondo la tesi del resistente V sarebbero escluse tutte le controversie in materia di validità, annullamento, nullità, risoluzione riguardanti il contratto di associazione in partecipazione.La clausola non brilla certo per chiarezza; se fosse stata redatta nel senso che "tutte le controversie, nessuna esclusa, derivanti da e\o comunque relative al presente contratto ... saranno devolute) non vi sarebbero stati dubbi di sorta. Il Collegio tuttavia ritiene di aderire all'orientamento giurisprudenziale di legittimità (Cass. Cass., Sez. VI, 22/10/2018, n. 26553; Cass., Sez. lav., 14/10/2005, n.19903) e merito (da ultimo Appello Milano 15/04/2021 n. 1181) di gran lunga prevalente, secondo il quale la nullità costituisce l'antitesi logico-giuridica della validità ed efficacia del negozio di cui si chiede l'esecuzione e\o l'interpretazione, sicché il possibile accertamento della nullità di detto negozio investe inequivocabilmente in modo diretto e immediato l'oggetto iniziale della controversia.In altri termini è evidente l'instaurarsi di un rapporto di continenza tra la questione pregiudiziale (validità del negozio) e quella dipendente (di illegittimità\irritualità\inefficacia del recesso e\o di inadempimento), cosicché qualsiasi decisione dovrà necessariamente presupporre la verifica della validità del rapporto giuridico sul quale la pretesa di fonda.Ad analogo risultato si giunge, prescindendo dal tenore letterale delle espressioni utilizzate dalle parti per devolvere agli arbitri la soluzione di questioni insorte tra loro, ricostruendone la comune volontà dei compromittenti, soprattutto quando la convenzione arbitrale contenga, come nel caso di specie, rifornimento ad espressioni giuridiche come sintesi del possibile oggetto delle future vertenze e senza affatto circoscriverne il contenuto. Una interpretazione restrittiva della clausola, come esattamente rilevato dalla citata giurisprudenza, comporterebbe la necessità di sottoporre a due diversi organi (arbitri e giudice ordinario) la decisione di questioni strettamente collegate tra loro con una irragionevole dilatazione dei tempi del giudizio, l'impasse dell'esercizio economico dell'impresa e giudicati, se non configgenti, di difficile esecuzione e\o armonizzazione, situazioni che le parti non avrebbero presumibilmente voluto.****Va scrutinata infine l'eccezione di incompetenza del Collegio Arbitrale sollevata sempre dalla difesa del Dott. V sotto il profilo della non compromettibilità in arbitrato di vicende attinenti il contratto di associazione in partecipazione in quanto rientranti nella competenza funzionale del Giudice del lavoro del luogo dove il contratto di associazione di cui trattasi è sorto o dove è stato eseguito. Sul punto si rinviene un solo precedente (Cass., sez. lav., 23/05/1992, n. 6206 citato dalla difesa del Dott. V, contra Cass., sez. I, 04/03/2003, n.3156) che depone per la non compromettibilità in arbitri ma, si legge in parte motiva, previa riconduzione del rapporto ad una vera e propria controversia individuale di lavoro. Nel caso di specie per contro nessuna delle parti ha allegato o chiesto accertarsi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra loro, né ha prospettato un vincolo di subordinazione, cosicché l’eccezione è infondata.****Sulla. base della decisione in ordine alle eccezioni preliminari e pregiudiziali di cui sopra, tutte le domande svolte dalle parti nel presente giudizio sono ricomprese nel perimetro di competenza di questo Collegio arbitrale.(omissis)