Occupazione senza titolo art. 42bis DPR 327/2001 – legittimazione passiva – utilizzo per finalità pubbliche – sussistenza – trasformazione dei beni – restituzione/adozione legittimo titolo di acquisto – alternativa decadenza/prescrizione – pendenza situazione illegittima – mancanza del titolo per il

14/04/2023

Il ricorrente agiva per l’annullamento del decreto di occupazione d'urgenza del Prefetto di Pesaro e Urbino del 1969; nonché per l’accertamento della conseguente illegittimità dell’occupazione sine titulo del terreno di cui è causa a far tempo della ultimazione dei lavori di costruzione allargamento della strada sul terreno di cui è lite, a seguito dell’espletanda istruttoria di irreversibile acquisizione del terreno ad opera pubblica comunale e per la conseguente condanna del Comune di Fano a rimuovere la situazione di illiceità provocata dallo spossessamento del terreno senza valido strumento ablatorio, nonché a risarcire il ricorrente per l’illegittima occupazione, trasformazione ed ablazione del fondo. Le doglianze muovevano dal fatto che all’occupazione del fondo non è seguito il decreto di esproprio, contestando così la violazione degli artt. 43 della Cost. 1 punto 1 della CEDU. 13, 14 e 73 del R.D. 2359/1865, 13 c. 6 e 22 c. 6 del DPR 327/2001, in ragione dell’illegittima occupazione e della mancata adozione del decreto di esproprio nei termini massimi di legge. Si osserva che, in ragione della mancata adozione del decreto di esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità ed i successivi provvedimenti impugnati sarebbero divenuti inefficaci ai sensi degli artt. 13, c. 3 R.D. n. 2359/1865 e 13 c. 6 DPR n. 327/2001, per cui se ne domanda l’annullamento ai sensi dell’art. 32 comma 2 cpa, come domanda finalizzata alla declaratoria di inefficacia. Con il secondo motivo si deduce la violazione degli artt. 832 e 2043 cc e dell’art. 42 bis del DPR 327/2001. Parte ricorrente formula domanda tesa ad accertare e dichiarare la illegittimità dell’occupazione senza titolo del bene del ricorrente a far data dall’immissione in possesso e/o dal 1975, data di inizio dell’occupazione illegittima, e condannare il Comune a rimuovere la situazione di illegittimità causata dall’occupazione senza titolo di un bene di proprietà privata, risarcendo per equivalente il danno arrecato, ai sensi di quanto previsto dall’art. 42 bis cpa, ovvero con la quantificazione e la decorrenza diverse che si ravviseranno di ragione e di legge. Seguiva ordinanza istruttoria, poi non ottemperata. Il Collegio ha così statuito: “1 Il ricorso è fondato nei limiti che seguono. 1.1 In primo luogo deve essere disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dedotto dal Comune. Non è contestato tra le parti che il Decreto prefettizio del 28 maggio del 1969 autorizzi il Comune all’occupazione e che nell’area sia stata realizzata una strada comunale. Soprattutto parte ricorrente, pur impugnando il citato decreto del 1969, richiede la rimozione della situazione di illegittima occupazione dei terreni di sua proprietà. La proprietà in capo al ricorrente dei terreni, testimoniata dai dati catastali, è anche essa incontestata. 1.2 Con riguardo a tale richiesta il Comune è senz’altro legittimato passivo. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito di recente che “L’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001 n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene( Cons. Stato AP 18 febbraio 2020 n.5). 1.3 Non è in dubbio, anche alla luce dell’assenza di contestazioni o ricostruzioni alternative (l’istruttoria disposta dal Tribunale presso le amministrazioni convenute non ha avuto esito), che il Comune utilizzi senza titolo un’area di proprietà del ricorrente. Del resto parte ricorrente non deduce alcuna illegittimità del citato decreto prefettizio, se non l’assenza della conclusione del procedimento di esproprio. Come già ritenuto da questo Tar, per giurisprudenza ormai costante, l’occupazione sine titulo, e ancor più, come nel caso in esame, la trasformazione di beni immobili appartenenti a privati è una situazione di fatto del tutto contrastante con quella di diritto, e l'Amministrazione, che non può restare inerte, dovendo tempestivamente adoperarsi per ripristinare una situazione di legalità, atteso che essa ha dinanzi a sé una alternativa: o restituisce i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo status quo ante, oppure si attiva per costituire un legittimo titolo di acquisto dell'area (Tar Marche 6 novembre 2015 n. 798, Cons. Stato IV 25 maggio 2015 n. 2591). In particolare, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 dell'8 ottobre 2010 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 43 del DPR n. 327, deve considerarsi estranea al nostro ordinamento ogni forma di c.d. "espropriazione sostanziale", suscettibile di determinare un effetto traslativo della proprietà del bene inciso dal procedimento espropriativo, con la conseguenza che la realizzazione dell'opera pubblica sul fondo in assenza di esproprio non può surrogare un valido titolo di acquisto e non può, pertanto, determinare alcun trasferimento della proprietà (Tar Marche 798/2015 cit., Cons. Stato IV, 29 ottobre 2011, n. 4833, 28 gennaio 2011, n. 676). 1.4 Non è quindi configurabile alcuna decadenza dall’azione. Difatti il ricorrente, richiedendo la restituzione del terreno e, comunque, che l’Amministrazione si pronunci riguardo un’eventuale acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis, non incorre in alcun tipo di decadenza, non impugnando (se non per la mera dichiarazione di inefficacia) atti amministrativi e facendo valere un diritto soggettivo, non soggetto a prescrizione perdurando l’occupazione di tipo espropriativo di terreni del ricorrente, per cui quest’ultimo ha pieno titolo alla proposizione della domanda in qualsiasi momento. In altri termini, è sempre nella facoltà del proprietario proporre ricorso autonomo per richiedere la restituzione del bene, dato che è da ritenersi come l’espropriazione sostanziale del bene altrui costituisca illecito non soggetto a prescrizione (si veda a proposito, Tar Marche 798/2015, cit.). Riguardo al tipo di azione proposta non è quindi configurabile neanche la prescrizione, data la mancanza, che appare pacifica, dell’atto amministrativo o negoziale idoneo al trasferimento della proprietà. Manca quindi un titolo traslativo della proprietà, stante la mancanza del titolo per il trasferimento della proprietà all’Amministrazione, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi, con la conseguenza che i ricorrenti possono agire nei confronti dell'ente pubblico espropriante senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene (si veda Cons. Stato I 28 aprile 2015 n. 3059). 2 Per quanto sopra sono inconferenti le considerazioni del Comune relative alla risalenza della procedura e all’impossibilità di applicare principi normativi e giurisprudenziali posteriori all’occupazione del bene. Infatti, al momento della proposizione del ricorso e della presente decisione, gli unici strumenti previsti dall’ordinamento per rimediare alla presenza di un bene utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità sono la sua restituzione al privato o, in alternativa, la sua acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis del DPR. 327/2001, come del resto ulteriormente chiarito da parte ricorrente nella memoria in data 9 novembre 2021 (Tar Toscana 15 febbraio 2022 n. 1749). 3 Per effetto dell’art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001, l’Amministrazione, qualora decida per l'acquisizione, dovrà liquidare in favore del ricorrente il valore venale del bene al momento dell'emanazione del provvedimento, aumentato del 10% a titolo di forfettario ristoro del pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale arrecato, nonché del 5% annuo sul valore venale (come sopra determinato) a far data dal 30 giugno 1975 (data indicata da parte ricorrente e non contestata dal Comune) o dalla differente data eventualmente e motivatamente individuata dal Comune come inizio del periodo di occupazione illegittima ai sensi degli artt. 13,14 e 73 del RD 2359/1865. 3.1 Il Collegio ritiene altresì di specificare che alla nozione di valore venale fatta propria dal citato art. 42 bis è riconducibile, nell'ipotesi di espropriazione parziale, la diminuzione di valore del fondo residuo (Corte Cost., 30 aprile 2015, n. 71). 3.2 Nel caso in cui l’Amministrazione optasse per la restituzione del bene, oltre alla rimessione in pristino dovrà essere corrisposto il danno da occupazione temporanea illegittima, da quantificarsi in misura pari al saggio degli interessi legali sul valore del bene, da rivalutare annualmente secondo gli indici periodici ISTAT, decorrenti dall'inizio dell'occupazione illegittima e sino all'effettivo rilascio del bene nella disponibilità del proprietario. In quest’ ultimo caso il valore venale dei fondi occupati (da assumere come base di calcolo) dovrà essere determinato con riferimento al momento dell'inizio dell'occupazione illegittima. 4 Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione. Ne consegue dell'obbligo per il Comune di provvedere, nel termine di 120 giorni dalla notificazione della presente sentenza, a determinarsi nel senso dell'emanazione del provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del DPR 327/2001, ove ne ritenga sussistenti i presupposti di legge (considerato che trattasi di scelta discrezionale), o in alternativa, qualora li ritenga non sussistenti, nel senso della restituzione, entro l'ulteriore termine di 120 giorni, dei beni in argomento al legittimo proprietario). 4.1 Ai sensi dell'art. 34, lett. c), del c.p.a. il provvedimento, qualunque sia il suo dispositivo, emanato come già disposto entro 120 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, sarà tempestivamente notificato ai proprietari e trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'Amministrazione procedente, nonché comunicato alla Corte dei Conti.” … Su tali considerazioni il ricorso è stato accolto.