Pubblico impiego non contrattualizzato – differenze retributive pretese per mansioni formalmente conferite di livello superiore a quello in godimento – diritto – non sussiste – art. 29 c. II D.P.R. 761/1979 – interpretazione – divieto di domande ed eccezioni nuove in appello – applicabilità al ricor

03/10/2023

… “1. La dottoressa X ha prestato servizio presso l’Azienda Unità Sanitaria F, inquadrata in ruolo al settimo livello, Categoria D. Con ricorso proposto dinanzi al Tar Marche - notificato in data 1999 ha chiesto l’accertamento del proprio diritto al riconoscimento delle differenze retributive tra la qualifica formalmente ricoperta e le mansioni a cui era stata formalmente destinata, con disposizioni di servizio, proprie del nono livello (dirigente di primo livello con incarico di direzione di struttura), relativamente al periodo 1° febbraio 1996 al 17 luglio 1998, diritto negato dall’Azienda sanitaria con nota del 23 settembre 1997. 2. Con sentenza 8 luglio 2019, n. 464 il Tar Marche, dichiarata la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso, ritenendo sussistenti i presupposti (vacanza del posto in organico, formale e previo conferimento dell’incarico di durata superiore a sessanta giorni) ai quali l’art. 29, comma 2, d.P.R. n. 761 del 1979 condiziona tale riconoscimento. 3. Con appello notificato il 31 dicembre 2019 e depositato il successivo 14 gennaio 2020 l’Azienda Sanitaria F ha impugnato la citata sentenza 8 luglio 2019, n. 464 deducendo la genericità del ricorso proposto in primo grado dalla dottoressa X e, nel merito, la sua infondatezza per mancanza di un qualsivoglia riferimento alla qualificazione delle mansioni svolte in concreto e alla prevalenza di quelle eventualmente superiori rispetto a quelle del ruolo di appartenenza. Ha aggiunto che dall’esame degli ordini di servizio si evince come la dottoressa X, a tutto voler concedere, sia stata adibita alla struttura IME solo per sette ore alla settimana. 4. Si è costituita in giudizio la dottoressa X, che ha preliminarmente eccepito la violazione dell’art. 104 c.p.a. in tema di introduzione di nuovi motivi, argomentazioni e documenti, in considerazione del fatto che dinanzi al Tar Marche nulla era stato dedotto né depositato dall’Azienda sanitaria, salvo una mera memoria di stile e la delibera di conferimento di incarico; nel merito ha sostenuto l’infondatezza dell’appello (omissis). DIRITTO 1. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia è il riconoscimento del diritto della dottoressa X, laureata in pedagogia, ad ottenere le differenze retributive tra la qualifica formalmente ricoperta di logopedista coordinatore (la settima) nella l’Azienda Sanitaria F, e le mansioni a cui era stata formalmente destinata, con disposizioni di servizio, proprie del nono livello (dirigente di primo livello con incarico di direzione di struttura), relativamente al periodo dal 1° febbraio 1996 al 17 luglio 1998, diritto negato dalla Azienda sanitaria con nota del 23 settembre 1997. Vale rilevare che sulla questione è intervenuto anche il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro per analogo riconoscimento per l’attività svolta come responsabile dell'Unità Operativa complessa H Adulti - nell'ambito della quale sono ricomprese le seguenti U.O. semplici: (omissis) - di cui era stata investita con delibera 17 luglio 1998 n. 581, relativamente al periodo 17 luglio 1998 - 31 marzo 2002. Il ricorso è stato respinto dal Tribunale di Pesaro con sentenza 20 dicembre 2002 e dalla Corte di appello di Ancona con sentenza 21 febbraio 2005 (con motivazione parzialmente diversa). Tale ultima decisione ha chiarito che l’art. 19 del C.c.n.l. 1998 – 2001 del Comparto Servizio sanitario nazionale ha istituito le Categorie A, B, C, D; nel regolamentare la situazione dei soggetti già in servizio, ha collocato - per quanto qui interessa — il profilo di Logopedista ex 7 livello nella categoria D. Appartengono a questa Categoria — nel livello economico D super (Ds) – i dipendenti che ricoprono posizioni di lavoro che, oltre alle conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e professione conseguiti, svolgono ruoli di responsabilità. In particolare, “assume responsabilità diretta per  e attività professionali cui è proposto e formula proposte operative per l'organizzazione del lavoro nell'ambito dell'attività affidatagli richiedono“. La Corte di appello ha ritenuto che il caso rientri pienamente nella fattispecie descritta dalla norma contrattuale: vi è stato formale affidamento di un incarico di direzione e coordinamento di una unità organizzativa complessa, con autonomia gestionale ed organizzativa, nei confronti di un soggetto appartenente alla Categoria Ds. Ha quindi concluso nel senso che la presenza di una norma contrattuale specifica impedisce l’applicazione delle disposizioni generali dettate dal d.lgs. n. 165 del 2001 - sulla assegnazione del dipendente a mansioni superiori (nel caso: da D a Ds), con conseguente diritto, in luogo delle differenze retributive, della indennità di funzione ex artt. 21 e 36 del C.c.n.l. La sentenza della Corte di appello è stata confermata in Cassazione con sentenza 19 dicembre 2008. Le predette pronunce non sono però conferenti al caso all’esame del Collegio, che attiene al periodo precedente al quale non si applica la disciplina contrattualistica. 2. Il Tar Marche ha trattenuto la giurisdizione, con pronuncia in parte qua non censurata dalla appellante, e ha accolto il ricorso richiamando la normativa applicabile ratione temporis. 3. Nel costituirsi in giudizio la dottoressa X deduce la violazione dell’art. 104 c.p.a. in tema di introduzione di nuovi motivi, argomentazioni e documenti, in considerazione del fatto che avanti al Tar Marche l’Azienda sanitaria non aveva speso gli argomenti e la documentazione che ora deduce in appello. L’eccezione non è suscettibile di positiva valutazione. Come noto, infatti, il divieto di domande o eccezioni nuove in appello ex art. 104, comma 1, c.p.a. si applica solo all'originario ricorrente, poiché soltanto a quest'ultimo, una volta delimitato il thema decidendum con i motivi di impugnazione articolati in primo grado, è precluso un ampliamento dello stesso nel giudizio d'appello; viceversa, rispetto alle parti resistenti il medesimo divieto va inteso come riferito alle sole eccezioni in senso tecnico, ossia non rilevabili d'ufficio, ma non anche alle mere difese rispetto agli altrui motivi di impugnazione, il cui accoglimento determina l'interesse a formulare ogni censura volta ad ottenere la riforma della sentenza in sede d'appello (Cons. Stato, sez. VII, 16 novembre 2022, n. 10098; id., sez. II, 6 aprile 2021, n. 2778; id., sez. IV, 29 dicembre 2020, n. 8475). Quanto al deposito di nuova documentazione, il divieto non si riferisce a decisioni giurisprudenziali, essendo queste pubbliche; aggiungasi che, come chiarito sub 2, le stesse non sono conferenti al fine del decidere il presente gravame. 4. Passando al merito, il Collegio ritiene l’appello fondato. Sulla questione del riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori (e del conseguente diritto alla corresponsione delle relative differenze retributive) può considerarsi jus receptum l’individuazione di specifiche e definite condizioni alle quali il Legislatore ha inteso subordinare il riconoscimento del – solo - diritto alle differenze retributive in ragione delle mansioni espletate. In particolare, per il personale amministrativo del Comparto sanità, cui si riferisce il caso di specie, l’art. 29, comma 2, d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, consente una variazione stipendiale, in ragione dello svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, esclusivamente in presenza di un posto vacante e sulla base di atto formale di incarico, valido ed efficace, proveniente ex ante dall’organo competente (per le A.S.L., prima il Comitato di gestione, quindi l’Amministratore straordinario). La necessità che l’incarico sia stato attribuito dall’organo gestorio competente con una formale deliberazione, dalla quale emerga l’avvenuta verifica dei presupposti ricordati, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, definisce il quadro, così come la circostanza che su tale posto non sia stato bandito alcun concorso (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. III, 20 giugno 2018, n. 3801; id. 4 dicembre 2014, n. 5892; id. 14 marzo 2014, n. 1277). Per completezza, il Collegio ricorda come l’art. 29, d.P.R. n. 761 del 1979 costituisse una norma di favore nell’ambito del pubblico impiego, stante che a livello generale l’art. 56, d.lgs. n. 29 del 1993, nella stesura antecedente la novella attuata con l’art. 15, d.lgs. n. 387 del 1998, non consentiva alcun tipo di remunerazione differenziale (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2006, n. 3, ove, proprio sulla base di tale disposizione, si è definitivamente chiarito che “l’esercizio di fatto di mansioni superiori, da parte del dipendente di pubblica amministrazione, non determina l’insorgenza di alcun diritto, salvo quello alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15, d.lgs. n. 387 del 1998”, con ciò negandolo per il periodo precedente). A nulla rileva poi, secondo costante giurisprudenza, la asserita (in primo grado) violazione degli artt. 36 Cost. e 2126 c.c.   Quanto all’art. 36 Cost., esso “non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego concorrendo, in detto ambito, altri principi di pari rilevanza costituzionale (artt. 97 e 98 Cost.)”. Come del resto ben chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 22 del 1999 “nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerando anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica”. In assenza, dunque, di una norma speciale che consenta la maggiorazione retributiva, essa non può essere corrisposta. E laddove la norma speciale sussista, come, per quanto qui di interesse, l’art. 29, d.P.R. n. 761 del 1979, occorrerà, ovviamente, verificarne in concreto tutti i presupposti di operatività, anche allo scopo di fornirne costantemente una lettura costituzionalmente orientata, nel senso poc’anzi descritto. Quanto all’art. 2126 c.c., esso consente di ritenere spettante la remunerazione per le prestazioni di lavoro, ancorché poste in essere con violazione di legge, e prevede che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non producano effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Come è stato evidenziato da questo Consiglio sin da epoca risalente (sez. V, 21 ottobre 1995, n. 1462, principio ribadito di recente: sez. III, 27 dicembre 2017, n. 6118), l’art. 2126 c.c. ha espressamente esteso anche alle controversie tra privati l'applicazione dei principi di equità che ab antiquo il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili per i casi in cui una Amministrazione pubblica si sia avvalsa dell'attività lavorativa di un soggetto, sulla base di un titolo (un contratto o un atto di nomina) poi annullato (anche in sede di autotutela), ovvero che non doveva essere annullato proprio perché oramai l'attività lavorativa era già stata integralmente prestata. L’art. 2126 c. c. contiene principi applicabili anche quando si tratti di rapporti di lavoro, a suo tempo sottoposti ratione temporis, al regime di diritto pubblico. Nel caso di specie non è questione di invalidazione di un atto di inquadramento erroneo e dunque il richiamo alla norma appare del tutto inconferente. 4. Una volta ricostruita la cornice normativa e giurisprudenziale all’interno della quale scrutinare l’odierna fattispecie, il Collegio, ai fini della risoluzione della controversia, rileva la mancanza dei tutti i presupposti – non alternativi – ai quali poter riconnettere il riconoscimento dell’espletamento di mansioni superiori. Manca innanzitutto la “prevalenza” dell’espletamento di attività ascrivibile al livello superiore atteso che l’invocato ordine di servizio n. 14 del 25 gennaio 1996 assegna per soli 2 giorni a settimana (omissis) (con il venerdì con la delibera di proroga del 29 giugno 1996) per due ore e mezza (dalle 8 alle 10,30) e due ore un pomeriggio a settimana l’incarico di occuparsi dell’Istituto P). Solo con successivo ordine di servizio del 12 dicembre 1996 la dottoressa X è stata nominata responsabile di P, chiarendo che tale incarico non dava alcun diritto a riconoscimenti giuridici ed economici sull’implicito assunto - come sarà chiarito in seguito con la nota del 23 settembre 1997 - della carenza del necessario titolo di studio. Con delibera dell’11 dicembre 1996 il Commissario straordinario aveva chiarito che la nomina di responsabilità era disposta nelle more dell’adozione del nuovo Regolamento di organizzazione; con successiva delibera del 10 marzo 1997 il Commissario straordinario ha approvato la pianta organica provvisoria della Ausl. L’ordine di servizio del 12 dicembre 1996 non costituisce elemento sufficiente per l’invocato riconoscimento. La dottoressa X non ha, infatti, il titolo di studio necessario, essendo laureata in pedagogia e non in psicologia, ed è inquadrata nel settimo livello mentre le mansioni che asserisce di aver svolto sarebbero ascrivibili al nono livello, e, dunque, ad una posizione funzionale non immediatamente superiore a quella del formale inquadramento, con conseguente ricaduta nella preclusione del doppio salto. Corollario obbligato di tale premessa è che l’incarico conferito dalla Azienda sanitaria presso P erano proprie della figura del coordinatore, e dunque ascrivibili al settimo livello di appartenenza, e non di coadiutore, proprie del nono livello. 5. Per le ragioni sopra esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Marche 8 luglio 2019, n. 464, respinge il ricorso di primo grado. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. (OMISSIS)