Richiesta di permesso di costruire – opere di ristrutturazione – comunicazione da parte del Comune del parere negativo della Commissione Edilizia – provvedimento di diniego – insussistenza – conseguenze – annullamento dell’atto – obbligo del Comune di prosecuzione del procedimento – sussiste – ius s

18/12/2023

(omissis) …  “FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente, in qualità di proprietario di un ex fabbricato rurale in stato di abbandono, degrado e parzialmente crollato, presentava istanza di permesso di costruire per lavori di ristrutturazione dello stesso attraverso ricostruzione.

Con l’atto oggetto di gravame veniva comunicato il parere negativo della Commissione Edilizia che il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale faceva proprio.

Tale parere recita: “La nozione di <ristrutturazione> postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare che, come tale, sia dotato di quattro mura perimetrali e strutture orizzontali di collegamento e copertura (confr. anche parere della Provincia di Pesaro Urbino di cui alla Determinazione n. 2881 del 22-7-2005 del Dirigente di Servizio); tali caratteristiche non ricorrono nel caso portato in discussione".

In effetti, come si legge nel ricorso, il fabbricato è privo del tetto per quanto si aggiunga che la sua configurazione è ancora “perfettamente leggibile, restando in situ estese porzioni in elevazione, interi angoli dei muri maestri conservati, ed arrivando i muri perimetrali, in più punti, sino all'imposta del tetto, sì da rendere perfettamente leggibile forma, struttura e dimensioni dell'edificio” (cfr. paragrafo 3, pag. 2).

Il Comune di X non si è costituito in giudizio e neppure ha assolto i propri oneri istruttori di cui all'art. 21, comma 4, della Legge n. 1034/1971 (oggi art. 46, comma 2, del c.p.a.).

2. Con il primo motivo viene dedotta violazione delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo e la sequenza dei relativi atti. In particolare viene dedotto che la semplice comunicazione del parere della Commissione Edilizia, anche se fatto proprio dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico, non equivale ad un provvedimento espresso di conclusione del procedimento sorretto da sufficiente attività istruttoria e dalla prescritta motivazione. L’atto impugnato non presenta neppure le caratteristiche del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della Legge n. 241/1990, violando così le garanzie partecipative del ricorrente poiché si è comunque prodotto un arresto definitivo del procedimento.

Le censure vanno condivise nei termini che seguono.

In effetti, a giudizio del Collegio, l’atto impugnato non presenta le caratteristiche formali tipiche di un provvedimento conclusivo di diniego. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale “il parere della Commissione edilizia comunale è privo di propria autonomia funzionale e strutturale e non ha né formalmente, né sostanzialmente, valore provvedimentale di atto di assentimento o diniego della concessione edilizia richiesta, pur quando ne sia ravvisata obbligatoria l'acquisizione per il rilascio o diniego del provvedimento di concessione” (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13/9/2013 n. 4532; id. 4/3/2008 n. 881; 29/7/2003 n. 4325; Sez. VI, 29/1/2002 n. 489).

L’atto non presenta inoltre le caratteristiche tipiche del provvedimento interlocutorio di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 poiché, dal contenuto implicito dello stesso, si può desumere che, per il Comune di X, il procedimento amministrativo deve ritenersi definitivamente concluso con esito negativo.

L’atto impugnato deve quindi essere annullato nella parte in cui determina l’arresto definitivo del procedimento ed esso può essere inteso come un preavviso di rigetto etero integrato dalle disposizioni ex art. 10-bis della Legge n. 241/1990, tra cui la possibilità di presentare osservazioni e documenti entro 10 giorni. Stante il silenzio del provvedimento sul punto, questi inizieranno a decorrere dalla comunicazione della presente sentenza, con la possibilità di chiedere una proroga per le ragioni che si diranno di seguito.

3. La ripresa del procedimento, con la possibilità di interloquire con l’amministrazione, determina l’assorbimento delle ulteriori censure, poiché il Comune dovrà definitivamente rideterminarsi.

Al riguardo il Collegio ritiene comunque opportuno svolgere alcune brevi considerazioni al fine di meglio orientare l’azione amministrativa sulla base delle censure di merito dedotte dal ricorrente considerato che, medio tempore, la nozione di “ristrutturazione edilizia”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380/2001, ha subito sostanziali e rilevanti modifiche.

Secondo la definizione normativa vigente alla data di adozione del provvedimento impugnato, l’orientamento giurisprudenziale prevalente andava effettivamente nel senso richiamato dal Comune (e dal connesso parere della Provincia), ovvero che la ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione poteva essere effettuata soltanto nel caso di preesistenza di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, cioè di un immobile in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre la ricostruzione di un rudere e/o di un immobile diruto costituiva, a tutti gli effetti, una nuova opera (cfr. TAR Basilicata, 11/9/2014 n. 642 e gli ampi riferimenti giurisprudenziali ivi citati).

Per quanto qui interessa va tuttavia osservato che, dopo la modifica normativa introdotta dall'art. 30, comma 1, lett. a), del DL n. 69/2013, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 98/2013: “Costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.

In applicazione del principio “tempus regit actum” il Comune dovrà quindi rideterminarsi in base al quadro normativo vigente alla data in cui sarà adottato il provvedimento conclusivo.

Graverà poi sul ricorrente l’onere di fornire all’amministrazione ogni elemento utile per accertare la preesistente consistenza dell’edificio in oggetto.

3. Le spese di giudizio possono essere compensate considerato l’accoglimento solo parziale del ricorso. (omissis)