Società – perdita del capitale sociale oltre 1/3 – ricostruzione del capitale sociale con finanziamento soci a mezzo compensazione con loro credito postergato verso la società ex art. 2467 c.c. – violazione dell’art. 2476 c.c. – annullabilità della deliberazione dei soci ex art. 2377 c. II c.c. – ra

05/06/2023

… “Conclusioni appellanti Piaccia all’Ecc.ma Corte d’Appello adita, contrariis rejectis, per tutte le motivazioni espresse in atti, singolarmente e/o alternativamente e/o congiuntamente considerate, così provvedere: IN VIA PRINCIPALE: 1) in riforma della sentenza impugnata n. 1423/2018, accertare e dichiarare la nullità e/o l’invalidità e/o l’inefficacia della delibera di X srl assunta in data (omissis), con la quale è stata autorizzata l’operazione SUN, per tutti i motivi indicati in atti e, per l’effetto, dichiarare nulla e/o invalida e/o inefficace la detta delibera; 2) in riforma della sentenza impugnata n. 1423/2018, accertare e dichiarare la nullità e/o l’invalidità e/o l’inefficacia della delibera di X srl assunta in data (omissis), con la quale è stata autorizzata l’operazione PVI, per tutti i motivi indicati in narrativa e, per l’effetto, dichiarare nulla e/o invalida e/o inefficace la detta delibera; 3) in riforma della sentenza impugnata n. 1423/2018, accertare e dichiarare la nullità e/o l’invalidità e/o l’annullabilità e/o l’inefficacia della delibera di X srl assunta in data (omissis), con la quale è stato approvato il bilancio al 31.12.2013, per tutti i motivi indicati in atti e, per l’effetto, dichiarare nulla e/o invalida e/o annullare e/o dichiarare inefficace la detta delibera; 4) in riforma della sentenza impugnata n. 1423/2018, accertare e dichiarare la nullità e/o l’invalidità e/o l’annullabilità e/o l’inefficacia della delibera di X srl assunta in data (omissis), con la quale è stata autorizzata la prosecuzione della trattazione della stessa assemblea, per tutti i motivi indicati in atti e, per l’effetto, dichiarare nulla e/o invalida e/o annullare e/o dichiarare inefficace la detta delibera; 5) in riforma della sentenza impugnata n. 1423/2018, accertare e dichiarare la nullità e/o l’invalidità e/o l’annullabilità e/o l’inefficacia della delibera di X srl assunta in data (omissis), con la quale è stato deliberato l’azzeramento e l’aumento del capitale sociale, per tutti i motivi indicati in atti e, per l’effetto, dichiarare nulla e/o invalida e/o annullare e/o dichiarare inefficace la detta delibera. Con integrale vittoria di spese e competenze di entrambi i gradi del giudizio. IN VIA SUBORDINATA: 6) Nella denegata e non creduta ipotesi in cui non fossero accolte le domande principali da 1 a 5 sopra indicate, si chiede la rideterminazione delle spese di lite del primo grado di giudizio liquidate a favore di X srl nei limiti dell’importo indicato nel punto 3.6 che precede per tutti i motivi ivi dedotti. (omissis) Conclusioni appellata Voglia l’Ecc.ma Corte d’Appello Adita, per le ragioni esposte in narrativa, in via principale dichiarare inammissibile il gravame ed in subordine rigettare l’appello promosso con atto di appello notificato il 28.2.2019 dai Sigg.ri V e M in quanto infondato in fatto ed in diritto e, per l’effetto, confermare la sentenza n.1423/2018 Tribunale di Ancona Sez. Specializzata in materia di Impresa. Con vittoria di spese e compensi professionali”. RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE V e M hanno impugnato la sentenza n.1423/2018 emessa in data 28.8.2018 dal Tribunale di Ancona sez. specializzata in materia di Impresa L'appellata X srl si è costituita chiedendo il rigetto del gravame All'udienza del 20.12.2022, raccolte le precisazioni delle conclusioni mediante il deposito di note telematiche, la causa è stata trattenuta in decisione. Il giudizio di primo grado ha avuto ad oggetto l'impugnazione della delibera dell’assemblea dei soci assunta in data (omissis) con cui X srl ha autorizzato le operazioni denominate SUN e PVI, della delibera dell’assemblea dei soci assunta in data (omissis), con la quale è stato approvato il bilancio X srl al 31.12.2013, della delibera dell’assemblea dei soci assunta in data (omissis) con cui è stato deliberato l’azzeramento del capitale sociale e l’aumento dello stesso al di sopra del minimo ossia fino all’importo di € (omissis), mediante compensazione con finanziamento soci e sottoscrizione in opzione ex art. 2481 bis c.p.c.. Il Tribunale di prime cure: - con riguardo alla impugnazione della delibera (omissis) individuava quale unica circostanza rilevante in fatto il difetto di informazione come allegato dagli attori (i quali avevano sostenuto di aver ricevuto solo in data (omissis) e solo a seguito dell'intervento del loro legale gli atti relativi alle cessioni di quote di partecipazioni in società terze approvate dall'assemblea dei soci in data (omissis)); qualificato il dedotto difetto di informazione dovuto alla violazione del diritto del socio non amministratore di essere informato della gestione ex art. 2476 secondo comma c.c. quale caso di annullabilità, riteneva fondata l'eccezione di tardiva impugnazione della delibera (omissis), essendo decorso il termine di impugnazione breve di giorni 90 previsto dal primo comma dell'art. 2479 ter cc., decorrente dalla data di iscrizione della delibera nel libro delle decisioni dei soci; - con riguardo alla impugnazione della delibera (omissis) riteneva infondata l'eccezione di nullità per illiceità dell'oggetto derivante dalla violazione dei precetti di chiarezza e previsione imposti dall'art. 2434 bis c.c. richiamato dall'art. 2479 ter quarto comma c.c. in materia di impugnazione delle delibere che approvano il bilancio; riteneva infatti che dalla relazione sulla gestione dell'organo amministrativo al bilancio chiuso il 31 dicembre 2013 emergessero la descrizione completa delle due operazioni commerciali, l’esposizione delle relative minusvalenze, la giustificazione in vista della riduzione dell'indebitamento; - con riguardo alla impugnazione della delibera (omissis), relativa all'azzeramento ed al contemporaneo aumento del capitale sociale riteneva la stessa conforme agli art. 2441 secondo comma c.c. e 2482 ter c.c. Va innanzitutto predicata l’infondatezza della eccezione di inammissibilità dell’appello spesa dall’ appellata, che deduce la violazione dell’art. 342 c.p.c. per avere parte appellante omesso di indicare le parti della sentenza oggetto di censura, le modifiche richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal Giudice riproposto le medesime argomentazioni già sottoposte al giudice di prime cure; l’appello risulta compiutamente formulato, in quanto, contrariamente a quanto sostenuta dalla società appellata, esso indica o comunque consente di individuare le parti di sentenza che si intendono appellare, delimitando così l’oggetto dell’impugnazione, nonché le censure all’iter logico-giuridico seguito dal Tribunale e che si assume errato. Col primo motivo di gravame gli appellanti lamentano l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha qualificato come ipotesi di annullabilità e non di nullità della delibera (omissis) il dedotto difetto di informazione ex art. 2476 c.c.; argomenta che “ la mancanza assoluta di informazione” ricomprende i casi in cui il socio debba subire gli effetti di una decisione della maggioranza in assenza della minima consapevolezza, per fatto ad esso non imputabile; illustra in fatto che nel caso di specie gli atti sottoposti all’approvazione della assemblea sono stati predisposti da un consiglio di amministrazione composto dalla famiglia C, a sua volta detentrice dell’intero capitale sociale di A srl, socio di maggioranza di X srl. Il motivo è infondato, con conseguente assorbimento delle richieste istruttorie degli appellanti, tese a coltivare il vizio di nullità della delibera. Nel caso di specie la doglianza degli appellanti va qualificata come vizio di annullabilità, avendo essi appellanti dedotto che il deficit informativo, costituito dal mancato accesso alla documentazione relativa alle operazioni di cessione di quote di SUN e PVI, non ha consentito la ponderata valutazione della decisione da adottare, inducendoli pertanto a non partecipare alla relativa assemblea cui erano stati regolarmente convocati. Va infatti ribadito che riguardo alla deliberazione assembleare di srl, la nullità derivante da "assoluta mancanza di informazione" va riferita, in via sistematica, al procedimento di convocazione in senso proprio, e si risolve nel medesimo vizio di nullità previsto per le spa, inerente alla omessa convocazione dell'assemblea dei soci; depone in tal senso l’uso della locuzione “assoluta mancanza”: circostanza che non ricorre quando il socio, come nel caso di specie, lamenti di non avere avuto accesso alla documentazione societaria in violazione dell’art. 2476 c.c., e di conseguenza lamenti il proprio deficit informativo su argomenti sottoposti all’assemblea dei soci. Pertanto quando il vizio della deliberazione attiene alla fase procedimentale e alle modalità di formazione della volontà dell’ente societario, l’invalidità della delibera assembleare deve essere denunciata nel termine breve, richiedendo il legislatore la tempestiva reazione del socio che assuma la lesione del suo diritto ad una completa informazione sulla gestione societaria. Né può essere ritenuta la ricorrenza di una ipotesi di nullità in considerazione del prospettato abuso di potere posto in essere, secondo la difesa degli appellanti, dal socio di maggioranza, atteso che la violazione delle regole generali di buona fede e correttezza, che presiedono anche all'esplicarsi del principio di maggioranza nelle deliberazioni degli organi collegiali – il quale non opera senza limiti intrinseci, dovendo comunque la maggioranza operare nel rispetto dei diritti di tutti i soci comunque integra una causa di annullabilità delle deliberazioni assembleari. Col secondo motivo di gravame gli appellanti lamentano l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la nullità della delibera di approvazione del bilancio adottata il (omissis); tornano ad affermare che la redazione del bilancio di esercizio è avvenuta in violazione dei principi di chiarezza, veridicità e correttezza perché nella allegata relazione nulla si dice delle operazioni F e G; aggiungono che esistono incongruenze tra il contenuto degli atti di cessione SUN e PVI, le relative delibere autorizzative del (omissis), i dati indicati a bilancio, sicché non è chiaro come si sia determinata la minusvalenza di € (omissis); aggiungono ancora che nella relazione si fa riferimento soltanto all’atto di cessione PVI per il 99% delle quote con l’incasso di € (omissis), e non si dice che, invece, la vendita ha interessato, con due distinti atti, l’intera quota per il corrispettivo di € (omissis) (99% pari ad € (omissis); 1% pari ad € (omissis), arrotondato), che nel bilancio la quota dell’1% nella controllata PVI è stata indicata sotto la voce “immobilizzazione finanziarie” e quindi “partecipazioni in altre imprese” nell’importo di € (omissis), corrispondente all’1% del valore risultante dalla perizia del rag. Mazzanti e non nell’importo di € (omissis), del prezzo indicato nell’atto di cessione; Il motivo è infondato Nella relazione sulla gestione oggetto del motivo di gravame si legge che la perdita di esercizio 2013 è principalmente da attribuire alle seguenti componenti: - “sopravvenienze passive, riclassificate tra gli oneri diversi di gestione, per Euro (omissis), derivanti da incassi per risarcimenti assicurativi inferiori a quelli stimati; - minusvalenze da realizzo di partecipazioni, per Euro (omissis), derivanti dalla cessione dell'intera quota di partecipazione nella Società controllata Sun srl, mitigate dall'effetto positivo dei dividendi dalla stessa percepiti per Euro (omissis), e del 99% della quota di partecipazione nella Società PVI srl; - oneri finanziari per Euro (omissis), importo determinatosi in considerazione della rilevante esposizione bancaria che si è potuto ridurre in maniera consistente soltanto nella parte finale dell'esercizio; In particolare, la perdita di Euro (omissis), quale minusvalenza derivante dalla cessione delle partecipazioni nella PVI srl e Sun srl, risulta indicata analiticamente nel bilancio al 31.12.2013 alla voce E 21 a) del conto economico nonché al punto 13 della nota integrativa. La società appellata ha osservato che le precedenti delibere assembleari permettevano di riscostruire agevolmente la genesi della minusvalenza; con riguardo alla minusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione PVI srl il valore era chiaramente desumibile dalle delibere assembleari di approvazione della operazione, in quanto il valore di costo delle partecipazioni emergeva dalla delibera di assemblea del (omissis), in cui è stato deliberato il conferimento del ramo di azienda costituito dagli impianti di PVI alla Newco PVI srl, ed il valore di cessione della quota da quella del (omissis); il valore del 99% della partecipazione nella PVI srl era desumibile dal capitale netto di conferimento in € (omissis) e la partecipazione derivante dal conferimento era stata ceduta ad € (omissis) quindi la differenza di € (omissis) costituiva minusvalenza; con riguardo alla minusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione Sun, il valore di costo risultava dal bilancio del precedente esercizio 2012, esposto in € (omissis), cui andava aggiunto il valore del conferimento di Z di € (omissis), mentre il prezzo di cessione era stato pari ad € (omissis), risultante dalla delibera del (omissis), così generandosi una minusvalenza di € (omissis). Orbene, osserva la Corte che la nullità del bilancio per carenza di chiarezza ricorre in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati - ivi compresa, ove sussistente, la relazione sulla gestione - non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte. Nel caso di specie gli appellanti lamentano non l’alterazione della posta iscritta come minusvalenza ma la carenza di chiarezza sulla genesi di tale minusvalenza. Va tuttavia ritenuto che il difetto non sussista, in quanto la posta contabile, comunque spiegata nella relazione di gestione, è agevolmente ricostruibile attraverso dati cui il socio abbia comunque accesso, come precedenti bilanci o precedenti delibere assembleari. Coll’articolato terzo motivo di gravame gli appellanti tornano ad eccepire la nullità della delibera del (omissis) di autorizzazione alla trattazione dell’ordine del giorno di cui all’avviso di convocazione del (omissis), lamentando l’omessa disamina della censura da parte del Tribunale di prime cure; illustrano che non era stato conferito mandato al Presidente del CdA alla convocazione dell’assemblea per i motivi posti all’ordine del giorno nell’avviso di convocazione del (omissis), in quanto all’assemblea del (omissis), si era deliberato soltanto “di dare mandato al Presidente del CdA di provvedere a convocare senza indugio l’assemblea dei soci al fine di assumere i provvedimenti e le deliberazioni di cui all’art. 2482 ter c.c.”; che invece nell’ avviso di convocazione del (omissis) il Presidente del CdA predisponeva un diverso ordine del giorno, comprendente “1) provvedimenti di cui all’art. 2482 ter Codice Civile, aventi ad oggetto deliberazione di copertura della perdita di esercizio 2013 mediante azzeramento del capitale sociale e delle riserve al 31.12.2013 e contestuale ricostituzione del capitale sociale ad € (omissis), mediante conferimento in denaro e/o utilizzo di finanziamenti soci, da offrire in opzione ai soci ai sensi e per gli effetti dell’art. 2481 bis Codice Civile, deliberazioni inerenti e conseguenti”; allegano che l’avviso di convocazione prospettava pertanto un vero e proprio aumento di capitale sociale ai sensi dell’art. 2481 c.c., in quanto lo stesso avrebbe dovuto passare dalla misura di € (omissis), prevista dallo statuto, a quella di € (omissis), in spregio all’art. 6 dello statuto di X srl, che prevede che l’aumento di capitale possa essere deciso dagli amministratori soltanto previa autorizzazione da parte dell’assemblea dei soci; aggiungono che l’avviso di convocazione medesimo è nullo in quanto generico, non essendo indicate le modalità di attuazione dell’aumento di capitale, facendosi riferimento in esso di ricostituzione del capitale sociale mediante conferimento di denaro e/o utilizzo di finanziamenti soci, da offrire in opzione ai sensi dell’art. 2481 bis c.c., e che inoltre nel predisporre l’ordine del giorno il Presidente del CdA ha agito in assenza di mandato, non essendo stata tale operazione autorizzata nell’assemblea del (omissis); ancora aggiungono che la delibera adottata è invalida perché difforme da quanto indicato nell’avviso di convocazione Sempre nel medesimo motivo gli appellanti sostengono l’invalidità della delibera (omissis), avendo essa previsto l’azzeramento e la ricostituzione del capitale sociale mediante aumento di capitale, consentendo la sottoscrizione dell’aumento mediante la compensazione con il credito per precedente finanziamento vantato dal socio di maggioranza A srl, credito tuttavia da ritenere postergato ai sensi dell’art. 2476 c.c. Ritiene il Collegio la fondatezza di tale argomentazione della censura, con assorbimento degli altri rilievi. Con riguardo all’esercizio 2013 la situazione patrimoniale della X srl esponeva debiti verso banche e fornitori; inoltre le perdite registrate a bilancio erano tali da fondare la necessità della ricostituzione del capitale sociale, atteso che dal bilancio 2013 risulta una perdita pari ad euro (omissis) tale quindi da determinare la perdita integrale del capitale sociale. Infatti in tema di società a responsabilità limitata, ove si verifichino perdite che comportino la riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale, ai sensi dell’art 2482 ter c.c. deve essere senza indugio convocata l'assemblea per deliberare l'azzeramento e la ricostituzione del capitale o la trasformazione della società, al fine di impedirne lo scioglimento. Nel caso di specie, a fronte delle rilevanti perdite di capitale subite dalla società, la strada adottata è stata quella di deliberare l’azzeramento del capitale sociale con contestuale sua ricostituzione ad un importo superiore al minimo legale, atteso che l’avviso di convocazione prevedeva la “copertura della perdita di esercizio 2013 mediante azzeramento del capitale sociale e delle riserve al 31.12.2013 e contestuale ricostituzione del capitale sociale ad € (omissis) mediante conferimento di denaro e/o utilizzo di finanziamenti soci”; ad esito dell’assemblea del (omissis), è stato deciso il parziale ripianamento della perdita dell'esercizio 2013 mediante l'utilizzo delle riserve esistenti in bilancio pari ad euro (omissis) con conseguente riduzione della perdita euro (omissis), l'azzeramento totale del capitale sociale di euro (omissis) con riduzione della perdita ad euro (omissis), la ricostituzione del capitale sociale ad € (omissis), ed infine riduzione del capitale sociale così aumentato ad € (omissis) mediante l’impiego dei restanti € (omissis) alla totale copertura della residua perdita: la complessiva operazione è stata effettuata attraverso immediata sottoscrizione dal parte del socio di maggioranza A srl mediante compensazione col credito da finanziamento soci, con contemporanea offerta agli altri soci, ai fine dell’esercizio del diritto di opzione per le quote quantificate nell’importo di € (omissis), per V (essendo titolare della quota del 10% per importo nominale di € (omissis)), e di € (omissis), per M (essendo titolare della quota del 5% per importo nominale di € (omissis)), Come osservato dal Tribunale di prime cure, detta deliberazione può essere legittimamente assunta qualora l’esecuzione dell’aumento avvenga in assemblea, ferma la necessità di garantire, con gli opportuni mezzi, il rispetto del diritto dei soci di sottoscrivere le nuove partecipazioni, nell’esercizio dell’opzione, atteso che secondo la Cassazione, è valida la delibera, che a seguito di riduzione integrale del capitale sociale per perdite, decida l'azzeramento ed il contemporaneo aumento, anche ad una cifra superiore al minimo, del capitale sociale, mediante la sottoscrizione immediata e per intero del socio presente, purché sia consentito, ai soci assenti o impossibilitati alla sottoscrizione immediata, l'esercizio del diritto di opzione nel termine di trenta giorni stabilito nell'art. 2441 c.c., comma 2, previgente per l'acquisto delle partecipazioni sottoscritte in misura eccedente la quota di spettanza dell'originario sottoscrittore, dal momento che l'esercizio postumo del diritto di opzione opera come condizione risolutiva e rimuove pro quota e retroattivamente gli effetti dell'originaria sottoscrizione (Sez. 1, n. 15614 del 12.7.2007, Rv. 600416 - 01). Osserva il Collegio che il credito portato in compensazione corrispondente al complessivo finanziamento soci erogato dal socio A srl va sicuramente considerato un credito postergato, in considerazione della circostanza che nell’assemblea (omissis) veniva portata a conoscenza dei soci che “dalla situazione patrimoniale della società alla data del 30.9.13 emerge una assai difficile situazione finanziaria....i debiti verso fornitori ammontano ad € (omissis) ed i debiti verso banche a circa € (omissis)” (cfr. doc. 24 del fascicolo di parte degli attori del primo grado di giudizio), veniva cioè esposta una condizione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto. Dalla documentazione versata in atti da X srl infatti risultano finanziamenti soci effettuati da A srl in date 15.7.2013 per € (omissis), 30.7.2013 per € (omissis), 7.11.2013 per € (omissis), 16.7.2013 per € (omissis); trattasi di versamenti effettuati in epoca in cui lo squilibrio finanziario della società si palesava evidente ed urgente. Ciò posto, la questione dell’ammissibilità dell’esecuzione della delibera di aumento oneroso del capitale sociale mediante compensazione tra debito da sottoscrizione (del socio verso la società) e credito derivante da un prestito effettuato a vario titolo dal socio alla società è stata a lungo dibattuta; la giurisprudenza prevalente si è espressa a favore della compensabilità e ciò a partire da Cassazione n. 936 del 5 febbraio 1992, secondo cui “il credito di un socio di una società di capitali (o di un terzo) nei confronti della società è compensabile con il debito relativo alla sottoscrizione di azioni emesse in sede di aumento del capitale sociale; ha aggiunto la Suprema Corte che “l’aumento di capitale sottoscritto attraverso l’estinzione per compensazione di un debito del socio non è contrario all’interesse della società o di terzi, comportando in concreto, un aumento della garanzia patrimoniale generica offerta dalla società ai creditori, in quanto dalla trasformazione del credito (certo, liquido ed esigibile) del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più  il credito del socio”; ancora, secondo Cass. sentenza del 24 aprile 1998 n. 4236, va affermata “ la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un “valore” economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito”; infine secondo Cass. civile sez. I 19 marzo 2009 n. 6711, “in tema di società di capitali, l’obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale è un debito pecuniario che può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società”. Tuttavia la compensazione legale fra il debito da sottoscrizione dell’ aumento di capitale di s.p.a. o s.r.l. e il credito vantato dal socio per pregresso finanziamento è ammissibile quando abbia ad oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili ai sensi dell’art. 1243 c.c.; ad avviso di questa Corte territoriale nel caso di specie il credito per finanziamento portato in compensazione, in quanto postergato, è non esigile, in quanto la postergazione legale prevista dalla norma in esame opera come una condizione sospensiva dell'esigibilità del credito del socio: solo a seguito del superamento delle difficoltà patrimoniali e finanziarie della società, il credito restitutorio ritorna pienamente esigibile in via ordinaria, circostanza che nel caso di specie non è stata allegata e provata dalla Società appellata, la quale si è limitata ad affermare la necessità dell’operazione per tentare di recuperare affidabilità commerciale nei confronti dei fornitori e del ceto bancario; del resto nella stessa delibera del (omissis) si legge che “l'operazione in oggetto viene configurata nella logica di garantire la continuità dell'impresa permettendo la possibilità di proseguire nell'attività sociale e quindi in funzione di dotare la società di mezzi tali da poter rimanere ad operare nell'attuale business … anche in relazione ai rapporti con gli istituti bancari e il ceto creditizio in genere”. Inoltre, se è pure vero che con una operazione del genere si libera una posta passiva, va osservato che nello specifico l’aumento di capitale è stato effettuato dopo l’azzeramento dello stesso e per porre rimedio alla situazione di perdita del capitale sociale di oltre un terzo ex art. 2482 ter c.c. : pertanto il ceto creditorio della società ha interesse all’apporto di beni idonei a formare oggetto di garanzia patrimoniale, e non alla cancellazione di una posta passiva che non è comunque idonea ad intaccare le loro speranze di soddisfacimento, trattandosi di credito postergato, destinato cioè ad essere soddisfatto successivamente ai crediti chirografari. In questa prospettiva non convince Cass., 19 febbraio 2018, n. 3946 secondo cui : «Le disposizioni dell’art. 2467 c.c. non operano in caso di aumento di capitale sociale liberato dal socio mediante compensazione con propri precedenti crediti vantati nei confronti della società, trattandosi della sottoscrizione di capitale di rischio e non di un finanziamento» in quanto l’art. 2467: «nello stabilire che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società, a determinate condizioni, è “postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”, mira non già ad impedire che i soci di società a responsabilità limitata possano finanziare la società, ma a far sì che essi, ove effettuino il finanziamento sotto forma di prestiti e non di conferimenti, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò essi possono in tal caso soddisfare il proprio credito derivante dal finanziamento nei confronti della società solo dopo la soddisfazione degli altri creditori. Ovviamente, allora, la norma non opera in caso di aumento di capitale»; nel caso di specie non si è verificato un semplice aumento di capitale, ma un azzeramento del capitale sociale con ricostituzione dello stesso mediante aumento dal capitale sociale sopra al minimo, in misura corrispondente alla perdita di esercizio 2013 già coperta con un finanziamento soci utilizzato per la sottoscrizione dell’aumento. In definitiva ritiene questa Corte territoriale che ove si verifichino perdite che comportino la riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale, e sia di conseguenza deliberato l'azzeramento e la ricostituzione del capitale mediante aumento di capitale al di sopra del minimo di legge, la sottoscrizione dell’aumento non possa essere validamente esercitata dai soci mediante compensazione con pregressi crediti derivanti da finanziamenti verso la società, ove abbiano natura postergata; sicchè nel caso di specie la delibera adottata si palesa in fronde all’art. 2476 c.c., con conseguente annullabilità della stessa ex art. 2377 co. 2 c.c. Restano assorbile le ulteriori questioni ed in particolare la dedotta annullabilità della delibera assembleare in oggetto per abuso da parte del socio di maggioranza; del resto va osservato che la condotta abusiva, contraria al dovere di comportarsi secondo buona fede nell'esecuzione del contratto sociale, si configura quando il socio di maggioranza eserciti consapevolmente il proprio diritto di voto in modo tale da ledere le prerogative degli altri soci senza perseguire alcun interesse sociale, circostanza che non ricorre nel caso di specie in considerazione delle perdite di esercizio e della previsione del diritto di opzione a favore dei due soci di minoranza; resta assorbita la censura sulle spese di lite, atteso che l’esito del gravame ne impone l’adozione di una diversa regolamentazione per entrambi i gradi di giudizio. L’appello va pertanto parzialmente accolto con l’annullamento della delibera di assemblea straordinaria del (omissis). (omissis)